口供问题的真相

发布日期：2003-11-24 文章来源：互联网

　　在刑事案件中，口供无疑是各证据种类中使用频率最高的证据形式，而且，就具体案件的处理而言，可以说其重要性甚至已经到了没有口供就难以结案、难以起诉、难以定罪的程度。因此，面对普遍存在的依赖口供认定案件事实的司法现实，简单地重复“不轻信口供”的法律规定或者“被告人口供有真有假、时真时假、真假混杂”的理论归纳，已无助于问题的真正解决。为此，本人试图通过探求“口供问题”的真正含义，揭示其中暗存的亟待解决的现实问题。

　　先来看一个随手拈来的案例。

　　1994年7月27日，被害人刘某在熟睡中，被人用尖刀刺中右颈致死。尸验报告证明，刘某右颈部有一处锐器创口，系右颈动脉被刺破引起急性失血性休克死亡。侦查人员对现场进行勘验后，测绘了刘某被害的位置及作案分子出入现场的路线；在刘某家西墙距地面1.6米处提取血指印一枚，经血型鉴定，现场提取的血指印与被害人刘某血型一致，但无法作指纹鉴定；在现场提取鞋印两个。

　　经查，嫌疑人郑某曾于1993年被同村村民刘某两次殴打，证人李某、章某等均证明，郑某被殴打后，曾扬言：“你等着吧，总会有那么一天的。”

　　郑某归案后，在侦查、预审中曾作6次供述，交代了杀害刘某的全部经过，具体内容包括：（1）图谋报复的动机；（2）作案的时间；（3）现场的基本情况及刘某被害的位置；（4）出入现场的路线；（5）离开现场时，由于路滑，用带血的手扶了刘某家的西墙；（6）用刀往刘某的脖子右侧扎了一刀；（7）凶器的特征以及凶器的来源。根据郑某供述，在其父家中提取鞋子三双，经技术鉴定，其中一双鞋子与现场鞋印得到同一认定，且与郑某的脚码一致。郑某之父证明，其家曾有一把杀猪刀，但刀已经不见了。该刀未能查获，但其父关于刀的特征的描述与尸体检验报告中刘某的创口基本吻合。

　　在审查起诉阶段，郑某推翻原供述，辩称原供述是在侦查人员刑讯逼供、诱供情况下作出的。检察人员对侦查、预审人员进行调查，没有发现刑讯逼供、诱供的行为。后检察机关以故意杀人罪对郑某提起公诉。

　　在法庭调查中，被告人郑某拒不承认有罪。经法院审理，认定郑某故意杀人罪成立。

　　在本案中，我们可以看到我国刑事案件办案的一般流程：通过排查确定有嫌疑的可能人选 ——侦讯、供述——翻供——定案。在这一流程中，口供问题是一个贯穿诉讼始终的核心问题，或者说，整个诉讼程序的发展在很大程度上是围绕口供展开的。为了解读这一司法实践中普遍存在的现象，我们首先需要澄清口供问题究竟指得是什么样“口供”的问题。

　　一、“口供”词义之辨正

　　“口供”一词在我国刑事诉讼法中只出现过一次。但在刑事司法实践中，口供却是一个普遍接受并频繁使用的习惯用语。

　　在我国刑事诉讼法学理论上，通说认为，口供即“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”，在外延上，既包括供述，也包括辩解。这一解释，很大程度上体现了我国刑事诉讼法对待“口供”的基本态度。1979年刑事诉讼法第35条（现第46条）规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，……。”很显然，立法者是在不同于“被告人供述”含义上使用“口供”一词的。因此，1979年刑事诉讼法颁布以来，“口供即被告人供述与辩解”一直是我国刑事诉讼法学者的普遍共识，而且，这一解释后来被写入各种法学教材沿袭至今，并广为传布。

　　那么，将口供等同于“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”有什么积极意义呢？对此，对此，有学者论证说，“我们认为把口供等同于被告人的供述与辩解是可以的，这不仅符合司法机关的习惯称谓，而且有利于纠正以往单纯把口供理解为被告人承认有罪的交待这种片面认识。在以往司法机关办案时有一种错误倾向，似乎口供就只能是被告人的认罪陈述，把被告人正常的辩解一概斥之为‘狡辩’，不把辩解当作证据，这些错误地认识和做法是导致冤假错案的重要原因。” 读着如此解释，真令人哭笑不得。第一，在我国司法实践的习惯表达中，“口供”真的包括辩解吗？答案显然是否定的。在司法实践中，当侦查人员说“突破口供”、“拿下口供”时，首先指的当然是“撬开犯罪嫌疑人嘴巴”（让其开口说话而非沉默），但是，其意思却绝非止于“开口说话”；相反，其实质上强调的是“被追诉人交待了什么”。因此，如果一个侦查人员获得了被追诉人辩解就宣称“拿下了口供”，非让同行笑掉大牙不可。在此问题上，论者的论证自身就前后矛盾。如果真的如论者所言，“把口供等同于被告人的供述与辩解是可以的，这……符合司法机关的习惯称谓”的话，那么，又何来“以往单纯把口供理解为被告人承认有罪的交待这种片面认识”呢？第二，将口供等同于“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”真的有如此神力，将改变司法实践中重供述轻辩解的传统习惯吗？论者的逻辑很简单：由于过于将口供错误地解释为“只能是被告人的认罪陈述”，所以，造成了“把被告人正常的辩解一概斥之为‘狡辩’，不把辩解当作证据”的后果。然而，二者之间真的具有因果联系吗？——美国不也是将自白等同于有罪供述么，为什么他们不把被追诉人的辩解斥之为狡辩呢？更何况，我国法律不是已经明确规定“被告人辩解”也是证据吗？即使我们退一步承认二者具有因果关系，那么，对口供做超出传统字面含义的解释使之涵盖“辩解证据”就是对症的良药吗？十年之后的今天，“把正常的辩解一概斥之为‘狡辩’”不依然是我国司法实践中普遍存在的现象吗？在上述案例中，侦查机关收集了六份犯罪嫌疑人供述却对犯罪嫌疑人辩解只字未提，不是依然没有像论者期待的那样把辩解当作证据吗？——当然，也有可能当时犯罪嫌疑人确实没有辩解。不过，如此推测的话，案件移交审查起诉后，作了六次供述的犯罪嫌疑人却坚决否认自己有罪就难以理解了——难道犯罪嫌疑人对公安机关怕得连辩解都不敢了么？

　　即使不考虑上述论证的荒谬，单就“口供即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”这一理解自身而言，同样存在着严重的理论缺陷。在证据法中，供述和辩解是两种性质截然对立的证据形式：二者具有不同的证明方向。其中，前者与被追诉人不利，属于控诉证据，后者则属于辩护证据。因此，将二者笼统地归入口供名下，有什么实际价值呢？

　　更重要的是，在现代法治国家，供述与辩解承载着截然不同的的宪法要求。一方面，在现代社会，被追诉人享有不得自证其罪其罪的特权，而不再负有协助国家追查所涉嫌犯罪的法律义务。因此，就供述而言，在宪法层面上，它实际上内在地暗含着一种法律上的限制，即不得以物质或精神上的强迫，强制被追诉人做不利于己的陈述。另一方面，作为证据而存在的被追诉人辩解，在因果关系上，是被追诉人行使辩护权的自然结果。因此，在法律意义上，辩解证据首先表现为一种与被追诉人辩护权密切相关的辩解行为，然后，才是作为证据意义的辩解陈述。辩护权是我国《宪法》赋予公民的一项宪法性权利。尊重、保障被追诉人的辩护权，必然要求重视犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据价值；不重视犯罪嫌疑人、被告人辩解的证据价值，保障被追诉人辩护权自然也就成了一句空话。所以，在宪法层面上，与对待供述证据的态度相反，立法对辩护权的强调，实质上包含着鼓励辩解、应当不拘一格听取被追诉人辩解的必然要求。很明显，传统诉讼法对“口供”的解释，不但无助于揭示上述两种不同宪法意蕴与相对立的证据价值，而且，在一个笼统的解释中，上述问题反而被“遮蔽”了起来，致使很少引起人们的关注。

　　其实，在我国司法传统上，“口供”一直都是特指“承认有罪的供述”。如，“断罪必取服输供词”、“无供不录案”、“罪从供定”等。1979年刑事诉讼法颁布之前，口供即“供述”也是多数学者们的共识。如，匡保之在其1957年发表的论文中指出，被告人口供实质上就是被告人对犯罪事实的承认。1980年上海辞书出版社出版的《法学词典》是我国建国以来编写的第一部法学词典。该词典对“口供”解释如下：“刑事被告人向司法机关就案件情况所作的口头供述。” 由于该词典的编写始于1978年仲夏，而且，是由中国社会科学院法学研究所组织、邀请北京和各地法学教学、研究等单位部分同志编写完成的，因此，可以说，该解释反映了刑事诉讼法颁布生效前刑事诉讼法学者对待口供的一般观点。

　　在我国现实司法实践中，口供指的是“供述证据”是众所周知的事实。而且，如果考虑到，我国现在的司法实践人员绝大多数都曾经受过基本的法学教育，那么，我们将不得不承认，我国刑事诉讼法学关于“口供即犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”的谆谆教导是完全失败的；我们也不得不面对现实反思，多年来奉为圭臬的理论解释本身是否就是个错误：一个在理论上有害且不符合司法实践的错误？

　　为此，我们认为，关于口供的理解，应当以司法实践中的通用语义为准，仅限于“犯罪嫌疑人、被告人供述”。只有如此，才能够客观、真实地反映我国司法实践中存在的“口供问题”。

　　二、口供问题的关键

　　根据供述的时空条件不同，口供可以分为被告人的当庭供述与庭外供述。其中，在诉讼实践中，后者通常表现为审前阶段形成的犯罪嫌疑人供述笔录。

　　从各国立法看，当庭供述与庭外供述具有不同的法律地位：前者具有当然的证据资格，后者只有在具备特定条件下才能够取得接受法庭调查的资格。

　　在现代诉讼制度下，一般认为，被告人的当庭供述具有可以推定的自愿性、任意性，当然具有证据资格。其中，在英美法中，如果被告人在法庭上当庭对指控犯罪供认有罪，即构成有罪答辩。如果法院认为该供认是“自愿、明知且明智”的并予以接受，那么，案件将不再进行审判而直接进入量刑阶段。在大陆法系国家，尽管也承认当庭供述具有较高的证明价值，但基于国家刑罚权必须公正行使的理念，法庭不得仅仅因为被告人自愿供述而认定其有罪。即，只有被告人供述，不得确认被告人有罪。一般认为，对于被告人的当庭供述，必须适用补强规则，即必须在足够的补强证据担保下，才得确定有罪。例如，日本刑事诉讼法第319条规定：“不论是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对其本人不利的唯一证据时，不得认定被告人的有罪。前两款的自白，包括对起诉的犯罪自认有罪的情形。” 对此，日本学者解释说，“现行法的立场是，即使信用性高到光凭口供就能达到100%的有罪心证，如果没有补充强化证据，也不能判决有罪（宪法38条第3项、刑诉法319条第2项，称之为补充强化证据的形式性要求，或叫做自由心证的例外的补充强化法则）。这是因为有偏重口供的倾向。基于为防止万一误判应慎之又慎的想法，法律上作了特别的要求，形成了自由心证主义的一种例外。”

　　与当庭供述不同，被追诉人的庭外陈述不具有当然的证据资格，相反，却受到证据规则严格控制。也即，庭外陈述必须经过相应证据规则的检验，才能够获得证据资格接受法庭的调查。

　　在英美证据法上，庭外供述尽管往往表现为固化的文字笔录，却并不适用传闻规则。“允许接受一名当事人的承认为证据，是一项重要的传闻规则的例外，因为这一例外不论在民事诉讼还是刑事诉讼中都是最为常见的。……在许多刑事案件中，也涉及到被告人在审判以前所作的承认。这些承认既可能是在谈话中无意作出的，也可能是在回答警察或控诉机关官员的讯问时作出的。（通过正当方式的讯问取得的供述，对这种传闻例外而言，仅仅是一种可成为证据的特殊类型的承认。）”

　　在英美国家，判断一项庭外供述是否具有可采性的关键在于其是否具有任意性。任意性规则（又称非任意自白排除规则）的含义是，在刑事案件中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白（即承认有罪的陈述），才具有证据能力；缺乏任意性或者具有非任意性怀疑的口供，不论其原因是什么，均不具可采性。任意性法则是英美证据法上的一项传统证据法则。但是，其理论根据却经历了一个发展演变的过程。在英国，排除非任意性自白最初是基于排除虚假陈述的考虑。在英国诉沃利克沙尔案件（1783年）中，法院认为，“供认被当作证据而被采证，或者由于不能采证而被驳回，考虑的是这些供认是否值得相信”。随着被追诉人人权问题日益受到重视，任意性法则开始与公民基本权利联系在了一起。在美国，联邦宪法第五修正案规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫自证其罪。”据此，被追诉人不得被迫供认有罪，缺乏任意性的供述不得采纳为证。20世纪40年代后，联邦最高法院判例中关于排除非任意性自由的依据，已经由强调“供述的任意性”，转向程序的违法性，即如果口供是在非法延长被告拘禁期后取得或侵犯了其律师帮助权，或未遵守沉默权告知义务，不问此项自白的可信性与自愿性如何，均不得采用。近年来，美国联邦最高法院所作的判例对此立场虽有所修正，但仍然保留了必须信守正当程序的观念。

　　为了消除警察违法逼取口供的诱因，一些传统上的大陆法系国家，通过借鉴英美法系国家的做法，也逐步确立了以保障供述任意性为目的的非法证据排除规则。在法国，对于用刑讯逼供和其他非法手段取得的口供，立法和判例均持否定态度。德国刑事诉讼法典则明确规定，如果违背刑事诉讼法典第136条A第1款、第2款的规定，对被告人使用折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使被告人同意，也不可以采用。意大利刑事诉讼法典以保障被告人的精神自由为目的，要求“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人同意”。根据该法典第191条的规定，违背该法律禁令而获取的证据不得加以使用，辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据。因而，尽管两大法系在被告人供述的证明力上存在实质性的差异，但是，在保障被告人自由供述问题上却存在较大的一致性。

　　二战之后，日本以美国为样本重新制定的宪法、刑事诉讼法对庭外供述的证据资格进行了严格的限定。其中，以自白排除法则最为有名。《日本国宪法》第38条第2款规定，“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据。”日本《刑事诉讼法》第319条第1款在此基础上增加了“以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”，不得作为证据。二者共同构成了自白排除法则的法律依据。依照判例，否定自白任意性的要件有二：一是自白的获得程序违法或不适当，二是该违法或不适当的程序和自白之间存在因果关系。根据日本法律和判例，下述自白不具可采性：1.出于强制、拷问或胁迫的自白。2.经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白。所谓“不适当的长期扣留或拘禁”，不单单指超期羁押，如果综合全案情况认为不宜羁押或不宜长期羁押的，即使没有超过法定羁押期，亦属于“不适当情形”。3.通过其他方法取得的，怀疑不是基于被追诉人自由意志所作的自白。根据日本最高法院的判例，此类自白包括没有告知沉默权而获得的自白、通宵讯问而获得的自白、戴手铐讯问而获得的自白、限制辩护人会见时间而得的自白等。其中，针对夜间讯问、没有取下手铐进行的讯问、在代用监狱中的强迫性讯问以及出于承诺和诡计而取得的自白，日本判例具体阐明了以下观点：（1）夜间调查的自白。判例认为，夜间调查本身并不一概使自白丧失证据能力，除非夜间调查与自白的非任意性之间有因果关系。（2）没有取下手铐进行的调查。判例认为，正确的解释是，正在受羁押的被疑人受讯问时，如果是在施加手铐的情况下进行的，推定其身心受到一定的压迫，不能期待任意的供述。只要没有反证，应当对该供述的任意性抱有怀疑。（3）出于承诺的自白。判例否认了以下承诺下作出的自白的证据能力：①如果自白将不起诉；②如果自白即处以罚金；③如果自白就不逮捕并以罚金结案；④如果自白将尽快释放；⑤若自白将得到恩赦；⑥即使自白也不将其作为证据；⑦若自白将给提供兴奋剂；⑧若自白将允许与亲属联系，带来律师费用等。总之，对出于承诺的自白，判例否认其证据能力的较多。（4）出于诡计的自白。判例确定的标准是，诡计是否使被疑人受到心理强制，从而是否有诱导虚假自白的可能性。如有的判例认为，专卖局官员诈称私人侦探虽然不是希望的方法，但却不会伴随诱发虚假自白的危险，因而确认了自白的证据能力。（5）当自白笔录是唯一的直接证据时，若该自白是侦查当局将被告人拘禁在代用监狱中强迫取得的，则该自白不具有任意性，因而也不具有证据能力。在日本，如果辩护人能够以“优势证据”证明被告人自白非出于自由意志或怀疑非出于自由意志，对该自白任意性的证明责任即由检察官承担，并且必须以“严格证明”的方式证明到“排除合理怀疑”的程度。

　　此外，值得注意的是，在日本刑事诉讼法上，“被告人在法庭外供述的自白属于传闻证据，在形式上除适用刑事诉讼法第319条外，也适用第322条、第324条第一款的规定。” 因此，在日本，庭外供述同时受制于传闻规则与任意性规则；只有通过二者的检验，庭外供述才能被法庭采纳。日本刑事诉讼法第320条在“排除传闻证据的原则”标题下规定：“除第321条至第328条规定的例外，不得以书面材料作为证据代理公审期日的供述，或者将以公审期日外起他人的供述为内容所作供述作为证据。”之后，作为传闻规则的例外，该法第322条规定了“被告人的供述书和供述记录书的证据能力”问题，并在第325条进一步规定了“对供述任意性的调查”。但一般认为，对庭外供述影响最大的还是第319条的规定。

　　我国立法没有规定自白任意性规则。但无可否认，现行《刑事诉讼法》的规定已包含了自白任意性规则的要求。我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国《刑法》第247条将司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供规定为犯罪。这些立法规定都体现了自白任意性规则所要求的“供述自愿”的基本精神。不过，也应当看到，由于我国立法默认了违法取得的供述的证据资格，致使司法实践中为了破案，采用非法手段，甚至是刑讯逼供的行为逼取犯罪嫌疑人供述的事例时有发生，严重破坏了我国刑事司法部门的权威形象。为此，在1996年刑事诉讼法的实施过程中，最高人民检察院和最高人民法院为贯彻《刑事诉讼法》而作的司法解释，都否定了以非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的证据资格。其中，最高人民法院司法解释规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”据此，可以说，我国已经初步形成了保障犯罪嫌疑人、被告人自由供述的证据规则，尽管该规则在是否非法取得的证明责任等具体问题上还需要进一步细化。

　　法律的抽象规定不等同于具体的司法实践。因此，当我们转向司法实践时，所看到的情形却不容乐观。一方面，像案例显示的那样，庭外供述笔录可以毫无限制地涌入审判阶段。根据我国现行刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人供述与被告人供述一样，都属于法定的证据种类，经过查证属实后，都可以作为定案根据。因此，在法庭调查中，侦查起诉阶段形成的犯罪嫌疑人供述笔录几乎丝毫不受限制地涌向法庭，致使讯问被告人几乎沦为了对庭外供述笔录的调查核实。于是，在法庭调查阶段，一旦被告人推翻或否认之前的庭外供述，法庭就必须在被告人的当庭陈述与庭外陈述之间做出选择。另一方面，像案件表明的那样，非法证据规则很少被付诸实践。非法证据规则的立而不用造成了以下两方面的对立发展：第一，该规则对侦查人员违法逼取供述几乎没有任何实质的遏制作用，刑讯逼供等恶性事件像以前一样仍时有发生。第二，抽象权利的存在，却实实在在地激励着那些受到不公正待遇的被告人坚定地以此为由要求排除非法取得的庭外供述。于是，被告人当庭推翻庭外供述的现象迅猛增多，法庭被一次次地逼进了“死胡同”：不得不就庭外供述的真实性做出明确表态，而不能像被告人继续供述的案件那样顺理成章地依靠庭外供述作出裁判。

　　因此，我们认为，在我国司法实践中，所谓的口供问题其实与被告人的当庭供述无关，而只涉及犯罪嫌疑人的庭外供述。更准确地说，在于被告人当庭推翻庭外供述时，法律/法庭应当如何对待庭外供述笔录。在司法实践中，这一问题更多地表现为“法庭如何判断庭外供述的真假”。

　　三、口供问题的实质

　　对于“法庭如何判断庭外供述的真假”这一实践中备受关注的问题，理论上的回答其实很简单：“这属于证据评价问题，只能由法官根据案件具体情况做出判断”。如果强求做更详细的解答，理论所能提供的也只能是一种评价方法。

　　其中，重点审查口供中的“隐秘细节”是一种普遍接受的审查方法。审查“隐密细节”的理论根据是这样的：尽管具体犯罪的法定构成要件是确定不变的，并因此属于同一罪名的犯罪必然具有共同的相似特点，但是，在现实生活中，每一个犯罪案件都必然具有自身的特殊之处。这些特殊之处不仅是一个案件区别于其他案件的重要标志，而且也决定了犯罪过程的大量细节只有犯罪人才可能知晓。因此，可以说，每个案件的犯罪人都必然拥有关于犯罪过程的大量细节知识，此种细节知识作为一种与特定案件密切相联的知识，别人无法知道，即使知道也不可能完全搞清楚。而且，在某种意义上，这种知识只能是“个人知识”（personal knowledge），别人是根本无法完全掌握的。因此，通过犯罪过程的细节知识，犯罪案件与犯罪人密切地勾连在一起。可以说，每个犯罪案件中都必然存在一些他人无法知晓、只有犯罪人才知道的细节知识，而对于这些“隐密细节”，只有真正的犯罪人才有可能具体、详细地予以描述。所以，一般认为，对犯罪案件细节知识掌握与否，可以作为检测被告人是否是犯罪人的基本手段。

　　然而，在我国，法官并非不知道上述方法，而是上述方法在司法实践中根本无法有效地甄别庭外供述的真假。让我们再一次回到开头的案例。在本案中，犯罪嫌疑人郑某在侦查、预审过程中曾6次供述，但在审查起诉阶段、审判阶段，推翻原供述，拒不承认有罪。如果仅就郑某侦查阶段的供述而言，其内容包含了诸多细节知识，而如果确实不存在侦查人员诱供的现象，除犯罪人本人外，其他人几乎是无法知晓这些知识，例如，扎的次数、出入现场的路线、具体的作案时间等。尤其是，犯罪嫌疑人郑某还谈及到了西墙血指印的形成原因。这些细微之点的印证比较有力地说明，犯罪嫌疑人郑某对犯罪经过非常清楚，辅以其他证据，如鞋印的同一认定、作为凶器的刀的特征等，可以认定被告人有罪。

　　然而，不幸的是，本案像其他绝大多数案件一样，同刑讯逼供纠缠在了一起。于是，当被追诉人在审判阶段推翻先前供述翻并辩称侦查人员刑讯逼供、诱供时，再运用这里提出的“隐蔽性知识”来判断被追诉人供述的真实性，就存在一个无法克服的障碍：天知道这些“隐蔽性知识”是不是侦查人员“教诲”的产物呢？对于这些细节内容，侦查人员在勘查现场和侦查过程中已经知道，以侦查人员已经知道的内容验证后来获得供述的真实性，显然无法保证这些细节知识确实是被追诉人亲身所知的“隐蔽性知识”。因为，通过诱供、逼供，在任何案件中都可以“制造”出能够供述细节内容的被追诉人。于是，问题又转了回来：究竟有没有刑讯、诱供？

　　显然，对于身处司法实践第一线的司法人员，他们几乎都知道侦查讯问中可能会发生什么事情。因此，在庭外供述与刑讯逼供等非法取证问题纠缠在一起时，法官一方面会按照法院的习惯做法，在外观上确认公诉机关出示的“绝无刑讯”的证明，另一方面，职业责任和每一个善良人都必然具有的良心却迫使他不得不慎重地考虑：可能发生的非法取证行为究竟会对庭外供述产生什么影响？？

　　至此，我们似乎已经窥见了口供问题的真相：在我国，所谓的口供问题，其实质却并不在口供本身，而在于我国侦查机关的社会公信力已经受到了普遍的怀疑。由于我们已经无法相信侦查人员不会利用其侦查中的优势地位“帮助”犯罪嫌疑人制造出所需要的供述，所以，在庭外供述的评价问题上，我们的法官不得不完成一个谁也没有能力完成的任务：判断刑讯等违法手段会在多大程度上影响口供的真实性。

　　最高法院九十二年度第八次刑事庭会议决议选编 91 年台上字第 2908 号刑事判例一则

　　裁判字号：2002年台上字第2908号

　　案由摘要：违反贪污治罪条例等

　　裁判日期：2002年05月24日

　　相关法条：刑事诉讼法第 155、156 条

　　要　　旨：被告供认犯罪之自白，如系出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不正方法，取得该项自白之侦讯人员，往往应担负行政甚或刑事责任，若被告已提出证据主张其自白非出于任意性，法院自应深入调查，非可仅凭负责侦讯被告之人员已证述未以不正方法取供，即驳回此项调查证据之声请。

　　判例信息编：本则裁判于九十二年五月六日经最高法院九十二年度第八次刑事庭会议决议选编为判例，并于九十二年六月六日由最高法院依据最高法院判例选编及变更实施要点第九点规定以（九二）台资字第○○二八五号公告之。

　　参考法条：刑事诉讼法第 155、156 条（91.02.08）

　　（中国台湾地区）最高法院刑事判决

　　二零零二年度台上字第二九○八号

　　上诉人台湾高等法院高雄分院检察署检察官

　　上诉人叶铭德

　　郑立明

　　杨忠荣

　　王顺逢

　　共同选任辩护人林庆云律师

　　杨靖仪律师

　　陈裕文律师

　　上诉人郭桂钦

　　林英智

　　苏发成

　　洪健居

　　洪德清

　　洪德松

　　被告林来永

　　选任辩护人林庆云律师

　　杨靖仪律师

　　陈裕文律师

　　右上诉人等因被告等违反贪污治罪条例等罪案件，不服台湾高等法院高雄分院二零零一年十一月二十二日第二审更审判决（02年度上更？字第二二号，起诉案号：台湾高雄地方法院检察署95年度侦字第七三一五号、第七三二四号、第七三二五号、第七六○一号、第七六八五号、第七九五一号、第八一六二号、第八二五三号、第八四三四号、第一○五一九号），提起上诉，本院判决如左：

　　主文

　　原判决撤销，发回台湾高等法院高雄分院。

　　理由

　　本件原判决认定上诉人郭桂钦、叶铭德、林英智、郑立明、王顺逢、杨忠荣均系台湾省高雄港务警察所一港口分驻所（下称高雄港警所一港口分驻所）警员，平素主管渔船进出该港口之安检、缉私等工作，均系依据法令从事公务之人员。叶铭德、林英智共同基于对于违背职务上之行为收受贿赂之概括犯意联络，先于民国八十三年九月十四日，明知「丰寿亿号渔船」载运如原判决附表编号一所示已逾公告数额一千公斤之渔货，系自大陆地区私运进口之管制物品，仍违背职务予以放行，由叶铭德收受上诉人即该渔船船东兼船长洪德清之妹婿即上诉人苏发成所交付之贿赂新台币（下同）二万五千元，于约一星期后，再交付其中六千元予登船检查之员警林英智，余款则由叶铭德保管运用。郭桂钦又基于共同对于违背职务之行为收受贿赂之概括犯意，或与林英智、或与叶铭德、王顺逢、杨忠荣、郑立明分别基于共同之犯意联络，自原判决附表编号二至编号八所示之时间，明知「丰寿亿号」、「金亿丰三号」及「亚满号」渔船载运进、出港已逾公告数额一千公斤之渔货，系自台湾私运出口至大陆地区，或系大陆私运至台湾地区之管制进、出口物品，仍违背其本应执行安全检查及查缉走私之职务，而由郭桂钦收受苏发成或绰号「俊杰」之不详姓名成年男子所交付之如原判决附表编号二至编号八所示每航次二万五千元至三万元之贿款（计共同收受二十万元）后，予以放行，并依原判决附表编号二至编号八「分配贿款」栏所载之金额分配。又郭桂钦继续上开概括犯意，明知陈荣义（业经第一审判处罪刑确定）预计于同年三月底或四月初由「日祥号」渔船私运一部未经核准出口之大型发电机至越南，竟于八十四年三月十七日，与陈荣义商议期约交付贿款准备放行，嗣因本件案发而作罢。又洪德清系高雄市籍「丰寿亿号」渔船船舶所有人兼船长，上诉人洪德松系高雄市籍「金亿丰三号」渔船船长，上诉人洪健居则系洪德清及洪德松二人之父，为「金亿丰三号」渔船船舶所有人，陈永干（已经第一审判处罪刑确定）系「丰寿亿号」渔船船员兼该船出纳记帐之工作；洪德清与其父洪健居、船员陈永干共同基于自大陆地区私运物品进入台湾地区，或自台湾地区私运物品前往大陆地区，牟取不法利益为常业之犯意，自八十三年九月间起，先后于原判决附表编号二、四、七号所示之时间，未经政府主管机关之许可，将逾一千公斤之渔货私运出口至大陆沿海地区交由当地台商加工，牟取运费；又未经许可至大陆福建省南日岛、东山岛及广东省湛江等地，收购如原判决附表编号一、三、五所示均已逾一千公斤之渔货私运进口，每次可图得三、四十万元不等之利润，洪健居、洪德清、陈永干并以此收入维生，赖以为常业。洪德松于原判决附表编号五所示时间，未经政府主管机关之许可，将逾一千公斤之渔货自大陆地区私运物品进入台湾地区。洪健居、洪德清、洪德松为免其等走私渔货遭警查缉而有损失，洪健居、洪德清及洪健居、洪德松乃分别基于共同犯意联络，洪健居、洪德清并基于概括犯意，于原判决附表编号一至编号五及编号七所示之时间，由洪德清、洪德松经由洪健居委托其女婿苏发成（绰号「金水」），分别向负责渔船安检工作之高雄港警所一港口分驻所员警叶铭德、郭桂钦交付如原判决附表编号一至编号五及编号七所示之贿款，叶铭德、郭桂钦收受后，乃将贿款分配予负责登船检查如原判决附表编号二至编号八所示之警员林英智等人，并违背职务予以放行。嗣于八十四年四月七日为法务部调查局高雄市调查处（下称高雄市调查处）监听郭桂钦等人电话循线查获，并扣得宪兵二一八营港口渔船进出检查纪录簿一册、勤务分配表九册、员警工作纪录簿六册、丰寿亿号渔船收支帐册二册及收支单据一册、大陆购买渔货及渔货买卖帐册各一册、电话簿一册、人民币十三张共五百三十三元三分、出入港检查簿一册等物。郭桂钦、林英智并对其收受贿款之犯行在侦查中自白等情，因将第一审判决关于郭桂钦、叶铭德、林英智、郑立明、王顺逢、杨忠荣、苏发成、洪健居、洪德清、洪德松部分撤销，改判分别依想象竞合犯、牵连犯，从一重论处郭桂钦、叶铭德、林英智依据法令从事公务之人员，共同连续对于违背职务之行为，收受贿赂罪刑（郭桂钦处有期徒刑六年六月，褫夺公权四年、叶铭德处处有期徒刑十年，褫夺公权五年、林英智处有期徒刑五年二月，褫夺公权三年）、郑立明、王顺逢、杨忠荣依据法令从事公务之人员，共同对于违背职务之行为，收受贿赂罪刑（均处有期徒刑二年六月，褫夺公权二年）、洪健居、洪德清共同以私运管制物品进口、出口逾公告数额为常业罪刑（均处有期徒刑三年，褫夺公权二年）、苏发成共同连续对于依据法令从事公务之人员关于违背职务之行为，交付贿赂罪刑（处有期徒刑一年六月，褫夺公权一年）、洪德松共同对于依据法令从事公务之人员关于违背职务之行为，交付贿赂罪刑（处有期徒刑一年，褫夺公权一年）。另以公诉意旨略称：被告林来永系高雄港警所一港口分驻所所长，于八十四年一月九日到任，负责主管督导考核该所员警执行渔船进出渔港之安全检查及查缉走私等工作。林来永到任后，于八十四年一月二十四日委由与其共事过之郭桂钦接替叶铭德担任「总务」一职，林来永、郭桂钦并共同基于违背职务收受贿赂之概括犯意，或与林英智、或与叶铭德、王顺逢、杨忠荣、郑立明共同为犯意联络，自原判决附表编号二至编号八所示之时间，明知「丰寿亿号」、「金亿丰三号」及「亚满号」渔船所载运进、出港已逾公告数额一千公斤之渔货，系自台湾私运出口至大陆地区，或系由大陆私运至台湾进口之管制进、出口物品，仍违背其本应执行安全检查及查缉走私之职务，由郭桂钦收受苏发成或绰号「俊杰」之不详姓名成年男子所交付如原判决附表编号二至编号八所示每航次二万五千元至三万元之贿款（计共同收受二十万元）后，予以放行，并依原判决附表「分配贿款」栏所载之金额分配。被告并于原判决附表编号二至编号八所示之时间，各收取郭桂钦所交付之贿款，每次四千五百元，共计三万一千五百元，而对郭桂钦等人违背职务之行为，予以包庇，因认被告涉嫌牵连犯贪污治罪条例第四条第一项第五款违背职务收受贿赂及同法第十二条包庇贪污及惩治走私条例第九条第一项放行走私物品等罪嫌。而经审理结果，认被告被诉之罪嫌尚属不能证明，因将第一审谕知被告依据法令从事公务之人员，共同连续对于违背职务之行为，收受贿赂罪刑之判决撤销，改判谕知被告无罪。

　　惟查：（一）有调查、追诉或审判职务之人员，犯贪污治罪条例第四条第一项第五款或第五条第一项第三款之罪者，加重其刑至二分之一，为该条例第七条所明定。而该法条所定之加重为必须加重，换言之，法院对加重与否并无自由裁酌之权。原判决事实认定：「郭桂钦、叶铭德、林英智、郑立明、王顺逢、杨忠荣均系高雄港警所一港口分驻所警员，平素主管渔船进出该港口之安检、缉私等工作」，如若无误，似意指郭桂钦、叶铭德、林英智、郑立明、王顺逢、杨忠荣等人均系对于违反惩治走私条例等犯罪行为有调查权责之公务人员。原判决分别依贪污治罪条例第四条第一项第五款规定，论处郭桂钦、叶铭德、林英智、郑立明、王顺逢、杨忠荣对于违背职务之行为收受贿赂罪刑，?未依同条例第七条规定加重其刑，自有不适用法则之违法。（二）证据之证明力，由法院自由判断，固为刑事诉讼法第一百五十五条第一项所明定，惟其判断不得违背经验法则或论理法则。原判决关于谕知被告无罪部分，系以郭桂钦在高雄市调查处之自白非出于自由意识，且对究系向何人收取贿款、收贿次数、金额、如何分配等重要事项所为之供述，相互歧异，乃认定郭桂钦在高雄市调查处之自白，有重大瑕疵，不得采为论处被告罪刑之证据资料。惟其在论处上诉人等罪刑时，一再援引郭桂钦在高雄市调查处之自白，作为认定事实、适用法律之证据资料，致于同一判决内，对同一证据资料能否采为判决之基础，为截然不同之判断，其采证法则之运用，于法有违。（三）被告之自白，须非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不正之方法，且与事实相符者，始得采为证据，如果被告自白，系出于不正之方法，并非自由陈述，即其取得自白之程序，已非适法，则不问自白内容是否确与事实相符，因其非系适法之证据，即不能采为判决之基础，故审理事实之法院，遇有被告对于自白提出非任意性之辩解时，应先于其它事实而为调查。又被告供认犯罪之自白，如系出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不正方法，取得该项自白之侦讯人员，往往应担付行政甚或刑事责任，如若被告已提出证据证明其自白非出于任意性，法院自应深入调查，非可仅凭负责侦讯被告之人员已证述未以不正方法取供，即驳回此项调查证据之声请。郭桂钦在原审已具状声请传讯证人吴秋丽，拟证明：「郭桂钦在高雄市调查处侦讯时，调查人员曾向郭桂钦表示贿赂款项如不分摊，其个人刑责将加重，如分摊予其它同事，金额在五万元以下可减轻其刑，如自白亦可减轻，惟郭桂钦拒不合作，该调查人员即以原子笔丢掷」（见原审卷第一册第一四二页），原审竟以高雄市调查处调查员谢加旺、谢宜璋已证称：绝无以强暴、胁迫、利诱等方式取供，郭桂钦笔录均出于自由意识，即认无传讯证人吴秋丽之必要，其调查证据之职权行使，自属违法。又林英智、陈永干分别于第一审、上诉审及原审一再辩称：「因调查局人员说要照他笔录写自白书，才能在侦查中交保」、「自白书是调查人员写好后，我才照抄的」、「我是四月十八日晚上才写自白的，当天白天在检察官讯问时要我承认，就让我交保」、「我侦查中的自白是不实在的，因为那是市调处人员逼我要照他意思说，才让我交保」（林英智部分，见第一审卷第二册第二十页背面、上诉卷第一册第一○七页背面、第二五九页背面、原审卷第一册第一三五页）、「调查局人员叫我这样抄」、「（问：苏发成有无送钱？）没有这事，调查人员叫我要这样讲才能交保」、「调查笔录不实，侦查中也承认是因调查人员说承认才能交保」、「调查处人员叫我的笔录一定要和我的老板洪健居的笔录一致，所以才会如此说的」、「问：对你的调查局笔录，有何意见？）我是被胁迫的，他们拿其它人的笔录让我看，要我与其它人的笔录符合」、「（问：调查人员有否叫你多写几笔帐目？）他们逼我，打我，叫我多写一些帐目」「我根本不认识「金水」，他们说如果我不想被收押，就要我依他们教的去说」、「（问：对四月十八日调查笔录有何意见？）当时我被收押，为了能够交保，所以就照他们的意思招供了」（陈永干部分，见第一审卷第二册第二十页背面、第一二七页背面、第一二九页背面、上诉卷第一册第八十页、第九四页、第一二八页、第一二九页、第二册第一八页），原判决就林英智、陈永干自白非出于任意性之上开辩解，是否可采，未予审认、说明，即径采纳渠二人在高雄市调查处之自白，作为论处上诉人等罪刑之证据资料，于法有违。（四）刑事诉讼之目的，固在发现实体的真实，使国家得以正确的适用刑法权，并藉之维护社会秩序及安全，惟其手段仍应合法、洁净、公正，以保障人权，倘证据之取得，非依法定程序，则应就人权保障与公共利益之均衡维护，依比例原则予以衡酌，以决定该项非依法定程序取得之证据应否赋予证据能力。卷查原判决关于郭桂钦与陈荣义期约对于违背职务之行为收受贿赂部分，系以高雄市调查处于八十三年三月八日监听郭桂钦住处「三四二二二○二」号电话，得知林英智确曾打电话予郭桂钦，表明为日祥号渔船报关之「阿义仔」（即陈荣义）说日祥号渔船要载二部三百匹马力之发电机出去，要先跟你讲一下等情，有监听纪录在卷可稽，为证据资料之一。惟依卷附高雄市调查处通讯监察声请书所载，其声请检察官核发三四二二二○二号电话通讯监察书之时间，虽系八十四年三月八日，惟检察官核准之监察期间则系自八十四年三月九日至八十四年四月七日止，其后检察官认有继续监听之必要，依职权核发通讯监察书之监察期间，又系自八十四年四月七日起至八十四年五月六日止（见声监字三六九号卷第一页、声监字五三八号卷第一页），则高雄市调查处于八十四年三月八日监听郭桂钦使用之三四二二二○二号电话（原判决及监译报告表误载为八十三年三月八日），似非合法。原判决未就人权保障与公共利益之均衡维护，加以审酌，以决定该项监听纪录应否赋予证据能力，即径采纳该项非依法定程序取得之监听纪录作为判决之基础，难谓符合证据法则。（五）有罪判决书所记载之犯罪事实，为论罪科刑适用法律之基础，故凡于适用法律有关之重要事项，必须详加认定，明确记载，然后于理由内叙明犯罪事实所凭之证据及认定之理由，始足为适用法律之依据。若事实未有此记载，而理由加以说明，为理由失其依据。如事实有此记载，理由未予说明，则为理由不备，按诸刑事诉讼法第三百七十九条第十四款规定，其判决当然为违背法令。依原判决理由说明，系采纳郭桂钦在高雄市调查处供称：「收受丰寿亿号渔船五次贿款，每次都将其中一万元左右分给值班检查警员，自己分得二千五百元，所剩移作一港口全体同仁的公积金，这五次第一次八十四年二月十三日杨忠荣负责检查，分得九千元，我因陪检再获一千元；第二次八十四年三月四日，负责进港检查之警员王顺逢分得六千元，其它警员须看一港口勤务表才知何人受贿，贿款在寝室交付；第三次八十四年三月六日，负责出港检查警员叶铭德分得六千元，其它警员须翻一港口勤务表才知何人受贿，贿款在办公室交付；第四次八十四年三月十二日负责出港检查之警员郑立明分得六千元，其它警员须翻一港口勤务表才知何人受贿，贿款在办公室交付；第五次是八十四年四月五日，警员陈友在、黄博和、陈聪明、陈瑞堂各分得二千五百元」，作为论处郭桂钦、郑立明、王顺逢、杨忠荣罪刑之证据资料，惟就郭桂钦供认于八十四年四月五日受贿部分，于事实栏则未为任何记载，致其上开理由说明失其依据。再依第一审判决理由说明，其系依凭陈永干于高雄市调查处制作之「丰寿亿号渔船进港各航次载运鱼货数量及售价明细表」、「丰寿亿号渔船出港各航次载运鱼货数量及售价明细表」，认定丰寿亿号渔船各进、出港航次载运大陆地区鱼货之重量（见侦七三二五号卷第七七至七九页之间）。而原判决依凭国立高雄海洋技术学院九十年九月十四日（九○）高海院渔字第九○○五四三三号函，撤销第一审判决关于上诉人等部分，并于理由内说明：「丰寿亿号（现改名为成富生号）渔船依卷附之渔业执照载明，该渔船总吨位一二七？一八吨，于出港时除载运船员、油、水等必要装备外，其极限装载量应为五○？○六吨（包含作业渔具之重量），亦即该船承载之鱼货量超过五○吨时即视之为超载。船舶在海上航行，超载是极危险之行为，若再遇有较大之风浪袭击，则有沉船之危险。且依据来函所附之「中央气象局地面天气图」研判，该时段（即第一审判决附表编号一至四、七之丰寿亿号渔船进出港之时间）之海面皆有强风特报之纪录，甚至是台风警报（例如八十三年九月十四日），海上之风速已达阵风八级以上，波浪多为大浪，如此海象下，一般渔船多已采取进港避风措施。若要强行出海，其装载鱼货量必不可有满载行为，否则有发生船难（沈船）危机，由上可知，丰寿亿号渔船于附表编号一至四、七时间载运渔货进出港之重量应在一千公斤以上，五万公斤以下，始能安全航行，而原判决（指第一审判决）认丰寿亿号渔船于附表编号一、二、三、七所示时间，承载鱼货之总重量分别为八万二千九百五十三公斤，七万五千七百六十三元、八万零八百二十二公斤、七万六千五百六十四公斤，显然与实情不符」，显意指陈永干于高雄市调查处制作之「丰寿亿号渔船进港各航次载运鱼货数量及售价明细表」、「丰寿亿号渔船出港各航次载运鱼货数量及售价明细表」内关于载运鱼货数量之记载，与事实不符。惟在论处上诉人等罪刑时，?就上开明细表内记载之内容，未予取舍，即径援引该明细表整体内容作为判决之基础，自有判决理由矛盾之违法。又依原判决事实认定，洪德松仅于其附表编号五所示之时间驾驶渔船航行至大陆地区购买逾一千公斤之鱼货后私运进入台湾地区一次，则其理由说明：「洪德松违反规定航行大陆地区之多次犯行，时间紧接，手法相同，所犯又系同一罪名之罪，显系基于概括犯意反复为之，应依连续犯规定论以一罪」（见原判决第二八页第十二行至第十四行），与上开事实认定相互抵触，自属事实理由矛盾。（六）被告经合法传唤，无正当之理由不到庭者，得不待其陈述，径行判决，固为刑事诉讼法第三百七十一条所明定。惟遍查全卷，并无洪健居收受原审九十年十一月八日审判期日传票之送达证书，则洪健居于该次审判期日前曾否经合法传唤？原判决以洪健居经合法传唤无正当之理由不到庭，而不待其陈述，径行判决，是否符合上引法律规定，本院无从为适用法律当否之判断。（七）审理事实之法院，对于案内与认定事实、适用法律有关之一切证据，除认为不必要者外，均应详为

　　调查，然后基于调查所得之心证以为判断之基础；苟与认事用法有重要关系，在客观上认为应行调查之证据，又非不易调查或不能调查，而未依法加以调查，率予判决者，即有刑事诉讼法第三百七十九条第十款规定所称应于审判期日调查之证据未予调查之违法。原判决认定郭桂钦系收受绰号「俊杰」之男子交付如其附表编号六、八所示每航次二万五千元之贿款，然后分配予林英智，然绰号「俊杰」者究系何人？与亚满号渔船有何关系？何以由其出面为亚满号渔船之走私行为行贿？关系郭桂钦、林英智等人此部分收贿犯行能否成立，自有查证明白之必要，本院前二次发回更审意旨已一再指明，应传唤亚满号渔船船东及船长加以调查，而卷内亦有亚满号渔船船东、船长及船员之名册、住所可凭传唤（见更一审卷第一册第一七八页），原审就上开证据仍未调查，致原有调查证据未尽之违法，依然存在。（八）原判决采纳郭桂钦与洪德松之监听电话录音译文，作为论处洪德松罪刑之证据资料（见原判决第二四页第十三行、第十四行），惟依卷附电话监听译文之记载，八十四年三月二十七日二十一时五十分与郭桂钦通话者系一名为「德源」之男子（见高雄市调查处卷第三九页），则原判决凭何认定「德源」即系洪德松？该电话通话时间为八十四年三月二十七日，如何能证明金亿丰三号渔船曾于八十四年三月八日走私大陆地区鱼货进口﹖该电话谈话内容与走私、行贿有何关联？本院前次发回意旨，即据此指摘原判决理由不备。原判决对之仍未补正，致原有理由不备之违法，依旧存在。以上，或系上诉意旨所指摘，或为本院得依职权调查之事项，应认原判决仍有撤销发回更审之原因。又原判决与上开发回部分，有裁判上一罪关系之其它部分，基于审判不可分原则，应一并发回。

　　据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十七条、第四百零一条，判决如主文。

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