快播案件中刑事定罪的“技术”突破口在哪里

发布日期：2019-03-25 作者：110网律师

一、公诉方起诉的罪名是否恰当？

我们首先来看一下公诉方的发言：

被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。公诉机关认为，上述被告单位及四名被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。

公诉人的逻辑为：

快播公司（以下简称"快播"）提供的是：网络视频服务。快播的主观态度是：明知安装程序和播放器被用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍然放任。造成的结果是：导致大量淫秽视频在互联网上传播。隐含的判断是，快播的行为与结果之间存在必然性的因果关系。结论：快播的行为构成犯罪。

但我认为这个逻辑判断是有问题的。

第一，快播提供的到底是不是"网络视频服务"？

第二，快播是否能够明知安装程序、播放器被"特定"用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频？

第三，快播提供的服务是否具备传播性？

第四，快播提供的技术与"大量淫秽视频在互联网上传播的结果"之间是否存在因果关系？

而实际上，这两天的庭审焦点主要就是辩论：快播提供的服务是什么，快播是否知悉特定用户行为，以及是否具备"传播"性。

1.快播提供的到底是不是"网络视频服务"？

从公诉人的意见来看，公诉人实际上是将快播提供的服务等同于优酷、土豆等视频网站所提供的服务，即向用户提供内容播放（包括很多评论者也持同样观点）。但这一认定从技术角度是偏颇甚至完全错误的。简单来说，优酷土豆等视频网站平台向用户提供的是播放视频的服务，即向用户提供特定视频供其观看，平台负责提供内容，视频内容有两个来源：①平台自身（或其他合作方）；②普通用户。作为视频内容的提供者，视频网站提供的服务包含对视频的选择甄别、编辑排列和推荐引导。按照现行法，应该对其所推荐、呈现的内容合法性承担审核义务。

但快播从开始到结束，都不是一个视频播放平台，而是一个软件，包括播放器和建站工具。快播播放器是一个播放视频的软件，在这个角度上，可以快播、暴风影音、迅雷播放器、realone、豪杰解霸等播放软件之间没有区别。QVOD媒体服务器安装程序也仅仅是一个建站软件，在这个角度上跟discuz、wikipedia没有区别。

所以，我认为公诉方的发力点一开始就错了，快播提供的不是视频播放服务，快播能播放的视频分为两部分，①是本地电脑存储的，②哈希码对应的服务器中的，无论哪一种都不是在快播服务器中存储的，也不是快播主动上传提供的，用户发布的也仅仅是个编码"哈希码"，所以也不可能通过解码分析进行技术监管。

而公诉方所谓的在快播缓存服务器中存储的视频文件，按照王欣所述，也不属于快播主动上传的文件，仅仅是系统根据点播频率与卡顿自动判断并进行CDN加速的一种自动化处理手段，第一不能视为快播主动传播的行为，否则所有提供CDN加速服务的供应商都面临牢狱之灾，特别是为百度网盘、QQ群在线直播提供服务的几家服务商。第二，快播从技术上也确实不一定有办法将缓存文件解码后在进行判断，因为这涉及到几个问题，首先目前的技术条件下系统没办法自动判断是不是淫秽的视频，其次即使通过视频DNA分析软件进行分析，也需要人力对视频内容进行审查，考虑到几亿人同时在看，这也很不现实。

因此，从技术角度来看，公诉方企图论证"快播提供视频播放服务，并未尽到对视频内容进行审核的法定义务，并且放任淫秽视频传播"这一论点的基础就有问题。

2.快播是否明知安装程序、播放器被"特定"用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频？

对于这一点，很多评论者都指出：通过公诉方并没有给出证据证明快播对某个特定用户使用其安装程序、播放器的目的、方法是"明知"的。仅能证明，快播是能够推测出"不特定的"用户可能会将快播的产品用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频。从这个角度上来看，公诉方的论证并不成功。

3.快播提供的服务是否具备传播性？

而快播的所谓传播性，从技术上说仍然是有问题的。用户通过安装程序生成的"哈希码"、或称之为"磁链""神秘代码"等本身并不具备传播性也没有传播能力，用户的传播行为并不是在快播的网站上，而是通过qq、微信、贴吧、天涯、豆瓣等等一系列社交分享网站完成的。快播并没有对这种"哈希码"进行任何形式的编辑、整理、推荐，也没有通过积分、等级制度等明示或暗示的方式鼓励用户分享。

因此，从事实角度出发，快播提供的安装程序、播放器没有对"分享"等传播行为做任何形式的鼓励和引导。快播提供的"哈希码"实际上就是一种加密编码的方式，而快播播放器软件能够解码而已。所以这种播放器软件以及安装程序本身并不具备传播性。公诉人的证据也只能证明用户通过百度搜索等方式能够获取到"哈希码"，而并不能证明快播提供的安装程序或播放器软件为"哈希码"提供了传播途径或方法。

4.快播提供的技术与"淫秽视频在互联网上传播的结果"之间是否存在因果关系？

仅凭公诉人庭审时的现有证据，只能证明快播提供的安装程序可以生成一种加密编码，即"哈希码"，也就是传播的介质，而快播播放器可以识别并播放哈希码（即对介质进行解码）。

但是，应该看到，在互联网上传播的行为人是用户，快播既没有给传播者提供存储空间，也不是分享平台，快播没有鼓励、引导用户进行分享。所以仅从庭审的相关证据上来看，并不能证明快播的技术与"大量淫秽视频在互联网上传播的结果"之间存在因果关系。

二、快播的行为是否构成犯罪？

1.快播的营业模式

笔者认为快播业务模式是，通过其所提供的技术手段，让原本处于地下的，由个人站建立的"盗版色情站群"能获得海量的用户和流量，并通过广告联盟获利。

"盗版色情站群"通过快播模式（包括某个阶段的百度影音）迅速获利后，"有利可图"使得更多的站群使用快播的技术建站，在网站上发布更多的盗版、色情内容，于是有越来越多的用户为了观看免费的视频和色情内容而安装使用快播播放器，快播则获得了更多的用户、安装量及流量，进而（快播）得以通过广告、流量导入等方式合法赚取收入。

换句话说，快播的技术，让原本处于互联网暗面的"盗版色情站群"有了蓬勃的生机，形成了一个生态圈，这个生态圈聚拢了大量的用户，用户贡献了使用时长和流量（而且是封闭的），快播利用用户的在线时长、流量资源合法的赚取收入。而上述这种模式对于所有正版内容的提供者来说，是致命的。快播的成功将彻底摧毁正版的（视频）内容提供者的商业模式。

以上，才是快播的营业模式和真正的问题所在。其实很多行业都存在类似的情况，比如有人一直在鼓吹阿里巴巴是依靠假货聚拢大量用户进而形成了巨大的封闭流量资源，进而依靠巨大的流量优势赚钱。也有人说陌陌是依靠大量的约炮用户，进而形成了封闭的用户资源，再通过引导用户玩游戏赚钱。再比如，很多人认为三大运营商默许SP公司利用各种不正当的手段，如暗扣，吸费等方式坑害用户，再与SP公司分成，以收取正常服务费的方式赚走了SP业务中最多的钱。

2.快播是否构成犯罪？

回到快播案本身，仅从现有的证据材料角度，确实很难为快播定罪，因为快播的技术并不是用于供用户传播"淫秽"视频的，而是通过"为盗版色情站群提供了免费的支持服务"的方式。获取了大量的用户（装机量）、活跃时长和流量，从而再合法的赚钱。

而"盗版色情"站群，也不是通过快播直接赚钱，而是利用快播带来的流量，通过广告联盟赚钱。他们跟快播也没什么直接的利益关系，也正因为如此，盗版色情站群的身影也曾在百度影音中出现。

而快播与盗版色情站群之间的流量联系则是依靠其所提供的搜索服务实现关联的。公诉方却恰恰没有抓住这个重要的突破口，可能还是缺乏对技术和行业的了解。

具体来说，盗版色情站群的每个站因为一般都是新设站或者采用动态域名技术躲避封锁和打击，所以在百度搜索、google搜索中的权重都很低，普通用户基本无法直接搜索到。但是这样的站点在快播提供的搜索引擎中恰恰能够搜索到，如果能抓住这个细节，进而分析：为什么快播提供的搜索引擎所搜索到的结果是向这些网站倾斜的？如果说快播搜索引擎中提供的内容是海量的，其中只有一部分存在色情盗版内容，无法证明其主观恶性的话，公诉方应该尝试对快播提供的搜索工具的算法进行分析，因为如果按照百度、搜狗等搜索引擎的正常网站权重值，这些盗版色情站群的搜索排名是靠后的，甚至不会被收录，但这种网站恰恰在快播提供的搜索工具中是可以被搜索到的。

因此公诉方应该寻找证据证明快播所提供的搜索工具采用的搜索结果排名算法是存在"偏好"的，如果能证明这一点，并结合快播对特定的盗版色情站点的流量导入行为，还是有可能证明快播对于向色情盗版站点引导流量的行为是知情的。但很遗憾，公诉方并没有提出类似的相关证据。

综上所述，从刑法的角度来说，笔者认为根据目前公诉方提出的证据以及指控罪名，很难得出快播犯罪的结论，如果要为快播的行为定罪的话，应该是从快播给"盗版色情站群提供流量支持"这个角度出发，结合快播的搜索服务寻找相关证据，应该利用2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条入手，将"明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处"。对这条按照立法原意做扩张解释，将"明知他人实施传播淫秽电子信息犯罪，仍然为其提供大量流量资源"的行为认定为共同犯罪。而不能从快播提供视频播放这个角度作为定罪基础。当然这样做，会对整个互联网行业很多业务模式产生严重的影响，很多大型企业可能都会面临上述刑事犯罪的风险。
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