“构陷刷单”行为不应成立破坏生产经营罪

发布日期：2019-03-27 作者：110网律师

网络刷单行为在微商界已经成了公开的潜规则，一般而言，微商为了提升自己在电商平台的知名度、增加店铺的商业信誉来吸引购买人来本商铺购买商品，就会做假销售来冲业绩。实践中，为自己或者让他人为自己刷单的行为居多，但是还存在另一种情况--“构陷刷单”，即为了让竞争对手被淘宝监管平台因恶意刷单为由对其商品予以降权处理，恶意为其刷单。南京市中级人民法院二审终审的董某、谢某破坏生产经营罪一案正是如此，虽然案件已判，但笔者认为该案还有讨论的空间。

一、案件概况

2013年，北京某科技公司在淘宝网成立店铺。2014年4月，该公司突然接到了几笔“大单”，同一客户分3次共计购买1505单，且买完后立刻退货。平台监管方对此予以关注。因涉嫌刷单炒信，该公司遭到淘宝网降权处罚，搜索排名骤降，造成不小损失。公司报警后案发。实际下单的大学生谢某和背后“雇主”董某最终难逃法网。南京市雨花台区人民法院对此作出有罪判决。二被告人不服判决向南京市中级人民法院上诉。法院经审理认为，二上诉人主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式破坏被害单位生产经营的行为，被害单位因二上诉人的行为遭受了10万元以上的损失，且二上诉人的行为与损失间存在因果关系，其行为符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。第三方因素的介入并不影响因果关系的认定。故该相关上诉理由、辩护意见不能成立，法院不予采纳。由于二审期间出现新的证据，原审判决认定二上诉人造成的损失数额不当，法院予以纠正。据此，南京市中级人民法院作出二审判决，董某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；谢某犯破坏生产经营罪，免予刑事处罚。

二、法律分析

本案因为是破坏生产经营罪首次运用于电子网商平台的案例，但笔者认为，本案构成破坏生产经营罪值得商榷。

（一）破坏生产经营罪的罪名解读

破坏生产经营罪规定在我国刑法第276条，“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

从历史沿革上看，该罪发生了很大变化。本罪诞生于79年刑法，该法第125条规定，“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”因此，毁坏机器设备、残害耕畜主要是描述的生产行为。相比于现行刑法来说，发生了几大变化：其一，在刑法典中的地位，79年刑法规定在了刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪中，而现行刑法将其编在了刑法第五章侵犯财产罪中，法益保护发生改变，本罪关注财产保护而非市场经济秩序；其二，79年刑法用该罪保护的是集体生产，而现行刑法用该罪保护的是生产经营，范围由生产扩展到生产经营，对象范畴由集体扩大到包括个人；第三，现行刑法的法定刑较之79年该罪的法定刑有所升高。

从犯罪构成上看，本罪的主体为一般主体。本罪的客观行为为毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法，本罪需要特别说明的是，暴力并非构成本罪的必要要素，只需要危害行为使得工具等丧失功能即可。本罪的主观为故意，过失不构成本罪，从罪状描述上看，本罪还需要有泄愤报复或者其他个人目的，因而本罪属于目的犯。

（二）因果关系的判断有疑议

从判决罪名的选择上看，本案认定为“破坏生产经营罪”，行为人采取刷单的行为，导致了淘宝平台介入对被害商家的单品做出降权处理，破坏了他人的经营，损失巨大。

我国刑法学界对因果关系的判断，主要采用的是“相当因果关系说”，即在对结果的各种条件中，根据社会生活的一般经验，认为该行为中足以发生结果时即具有因果关系。

本案的因果关系值得探讨。一方面，刷单行为是否直接导致淘宝监管平台介入值得考量。虽然《淘宝规则》第61条第1款规定：“虚假交易，是指用户通过虚构或隐瞒交易事实、规避或恶意利用信用记录规则、干扰或妨害信用记录秩序等不正当方式获取虚假的商品销量、店铺评分、信用积分、商品评论或成交金额等不当利益的行为。”该条第3款规定：“淘宝对涉嫌虚假交易的商品，给予卖家30天的单个商品淘宝网搜索降权的处理。如卖家某商品多次进行虚假交易的，搜索降权时间滚动计算。”因果关系的判决夹杂着价值判断的因素，是一个实然层面的概率性问题，从法条的表述上看，降权处理的前提也需要“涉嫌虚假交易”，淘宝平台的监管与刷单行为产生是否具有必然性问题有讨论余地。

另一方面，本案的结果是商家由于单品货物被降权处理，搜索排名不再靠前而导致了损失十万余元，但对于两个前置行为来看，行为人谢某与董某的行为虽然在主观上是为了坑害被害人，但行为的实际效果是为其刷单，刷单所导致的行为结果是使得该商家的销量增加，单品搜索排名更加靠前，属于坏心办好事；而淘宝监管平台的行为是对商品做降权处理，是使得商品的搜索排名更加靠后，因而造成商家损失。不难发现，商家被降权处理的直接及最重要的因素是淘宝监管平台的惩治。

（三）本案罪名的选择也有问题

首先，我国刑法评价的行为是危害行为，从一般意义上来说，刷单行为应当属于不正当竞争的行为，而对于被刷单的商家来说是有利的，因为刷单造成其销量增加，搜索排名靠前，有利于商品销售。本罪规定在刑法第五章侵犯财产罪中，行为人的行为对被刷单的商家的财产并不产生实际危害。因此，刷单行为不应当概括成法条中所述的“其他方法”。

其次，兜底条款需要具有同质性。破坏生产经营罪的行为模式包括毁坏机器设备、残害耕畜等，其行为本质上是使生产经营的工具的功能遭到破坏或者毁灭，继而无法生产经营。而刷单的行为是客观增加了商家信誉，刷单行为与前述两种行为不具有同质性。

最后，破坏生产经营罪一般发生在实体空间，是否能够当然运用于互联网络交易中？笔者认为答案并非如此，破坏生产经营罪的生产经营，是现实生活中的生产、经营，是工商登记制度下的生产经营，互联网经营不仅没有工商登记，其受到的影响无非是对虚拟实体的影响，损害的信誉也仅限于互联网及其互联网上的用户。互联网中的交易，买家购物时看重的是销量和评价，而现实空间中的购物买家更看重商品本身，本案在现实生活中几乎不可能产生。破坏生产经营罪从诞生之初就立足于现实空间，而且也没有涵盖此行为，在没有立法或司法解释的情况下，适用该条就违反罪行法定原则。

三、小结

“互联网+”是时代的产物，是一个新兴产物，是一个给市场经济带来新鲜活力的产物。而任何新事物的产生总是会与现有的规则产生冲突，法律应当给予其充分的发育空间和发育时间，而不是随意地踏足于该领域。在规范管理和促进新事物的发展上应当找到一个中性的平衡点。

笔者认为，对于电子商务平台应当出台相应的法律、法规来有针对性地约束，其实电子商务平台的经营和现实生活中的经营是不一样的。前者由平台予以准入、监管和退出，而后者系由工商管理部门予以准入、监管和退出；前者的交易主要依靠排名和评价，后者的交易主要依靠买家的自主选择；前者受互联网络的约束较多，其社会影响仅限于互联网络当中，而后者存在现实生活中，其社会影响与人们生活的联系更加紧密……经营方式不同、经营特点不同，因而在将规制现实空间的法律适用于虚拟空间的经营中就要尤为注意，对待刑法就更要谨慎。

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