建设工程“阴阳合同”问题研究摘要

发布日期：2019-06-27 作者：程智华律师

阴阳合同”现象在建设工程合同纠纷中日显突出,本文从“阴阳合同”概念出发,揭示其危害性及成因,进而结合现行法律法规、司法解释对“阴合同”“阳合同”效力认定来分析该现象,并提出防范“阴阳合同”的措施。关键词:阴阳合同;危害性;形成原因;合同效力;防范措施 1“阴阳合同”的概述“阴阳合同”定义“阴阳合同”,又称“黑白合同”,其概念主要出现在《招标投标法》颁布之后。“阳合同”为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同,其主要特点为:经过合法的招投标程序,该合同在建设行政主管部门备案。与之相反,“阴合同”是双方为规避政府监管,私下签订的合同,未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案。“阴阳合同”区分针对的是招投标和备案程序。“阳合同”程序合法,对外公开,但不实际履行,主要应付政府监管;“阴合同”私下签订,只为当事人所知但实际履行。虽然“阴阳合同”的标的完全一样,但在具体的合同价款、工期、工程款拨付条件等实质内容方面则有较大差异。一般来说,在工程造价方面,“阳合同”的合同价与中标价相同,而“阴合同”的合同价比中标价低,甚至约定承包人还须承担额外费用;在工程款拨付方面,“阴合同”往往要求承包人垫资,付款时间比“阳合同”滞后,甚至约定工程竣工结算后不按规定时间付款等等。“阴阳合同”的典型情形第一种:招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式,修改“阳合同”的主要条款,包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等。第二种:招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同,约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下,双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用,双方一切权利义务以私下合同为准。第三种:招标人在发布招标公告前,向拟投标人发出调查表,内容涉及让利,并以此作为参加投标的先决条件,促使投标人互相压价。 2“阴阳合同”的潜在危害性使国家利益受到损失“阴阳合同”不是“真高价假低价”就是“假高价真低价”,无论“孰高孰低”,其主观动机都是为了掩盖某种非法的目的,逃避政府监管,规避法律,或为了欺骗竞争对手。由于签订“阴阳合同”必须承、发包双方相互配合,共同保密才能得手,签订“阴阳合同”而得到实际利益的一方往往采用***的方法,付出一些小的代价收买对方的有关人员,还有少数公共投资的发包人通过“阴合同”设立小金库滋生***,使国家的利益蒙受损失。 2.使建筑市场的竞争失去公平市场经济是法治经济,应有良好的竞争秩序。发包人、承包人签订“阴阳合同”,是一种不正当竞争的行为,损害了正当竞争者的权益。“阴合同”违背了《招标投标法》的强制性规定,“阴阳合同”违背了《合同法》“诚实信用”“不得扰乱社会经济秩序”的规定,导致其他竞争对手不仅因失去中标机会而得不到经济利益,还会因参加这种已经内定的招标活动而造***力、物力的直接损失。因此,“阴阳合同”的做法使国家的招投标制度形同虚设,毒化公平竞争的环境,使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会,也失去对公平竞争的信心。 2.使建筑质量和安全失去保证通过招标投标程序而签订的合同被人们称为“阳光下的合同”。一般情况下,只有那些具有一定的规模、管理规范、技术先进的企业才可以较低的成本建造出合格的工程。公开、公平、公正的招标活动不仅可显示出这些企业的竞争优势,保证其中标,而且招投标活动实际上也可以产生优胜劣汰的效果,并且促使企业抓管理、上规模、降成本、求发展,这是符合市场经济的竞争法则的。而通过“阴阳合同”等不当手段获取中标的,往往是那些不具有竞争优势的企业。“阴合同”造价低,承包人为了降低成本,签订“阴阳合同”后,往往出现偷工减料、违法分包、非法转包、拖欠农民工工资、减少安全投入等现象,极易导致质量和安全事故,增大了社会的不稳定因素。 2.使承发包双方的权责失去约束对于尚未开始履行的“阴阳合同”,由有关行政部门对当事人处以罚款,直至取消其投标资格,处理起来比较简单,也可不涉及合同的效力问题。但对于已基本履行完毕的“阴阳合同”,究竟应按哪个合同进行结算,则必然涉及到合同效力问题。“阴合同”对发包人并非全是“馅饼”。“阴合同”如能正常执行,承包人能得到预期收益,自然无话可说。如果承包人在施工过程中亏损严重,引起仲裁或诉讼,则“阴合同”无效,只能执行“阳合同”,发包人一系列计划落空,可能使工程中途搁浅或延期,根据“阳合同”还要赔偿承包人的损失,最后是搬起石头砸了自己的脚。更有甚者,有些投标人先利用优惠条件骗得招标人信任,签订“阴合同”后再与发包人计较。所以说,“阴合同”对发包人来说也不是绝对有益,很可能是一内容来自淘豆网
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