包工头招人受“工伤”，能否请求确认与发包方存在劳动关系？

建筑行业的违法行为很多，其中转包、违法分包、肢解发包的行为是法律明确禁止，但是这些情况依然广泛存在。每当在施工过程中，遇到施工工人受伤要求发包方承担工伤赔偿责任时，其前提和核心是确认双方存在劳动关系，但是施工工人与发包方真的存在劳动关系吗？
让我们一起来看看案例吧~
被申请人 王锦明
        2014年3月22日，我正准备去干活，踩上车间的风筒时，连人带筒摔倒在地上。随后被柴建玺送到医院进行治疗，花费了44300元。
由于大家协商赔偿事宜未果，我向劳动仲裁委员会申请确认与西北大磨坊公司存在劳动关系。
申请人 西北大磨坊公司 
        2014年3月21日我与柴建玺签订了《大磨坊公司荞麦仓库工程建设施工安全协议》，将需要翻修的荞麦仓库工程建设等分包给他。王锦明并非是公司聘用的，我们之间也没有签订劳动合同，不存在劳动关系。
第三人 柴建玺 
        我在2014年2月25日雇佣了王锦明到承包的工程工地上从事电焊工作。我们没有签订劳动合同，口头约定工资为160元/天。
劳人仲裁字（2014）第46号仲裁裁决书：
王锦明与西北大磨坊公司之间存在劳动关系
一审法院认定 
        《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）四“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 
        据此，该案中西北大磨坊公司作为发包方应属于该条款规定的用人单位，应由其承担用工主体责任，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，西北大磨坊公司与王锦明存在劳动关系。
二审法院认定 
        《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第三项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。 
        《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）四“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 
        据此，承担用工主体责任和工伤保险责任的前提是存在劳动关系，一审法院认定事实清楚，驳回，维持原判，西北大磨坊公司与王锦明存在劳动关系。
再审法院认定 
        王锦明并非大磨坊公司招录或雇用的劳动者，其与柴建玺之间形成了临时雇用关系，其服从柴建玺的管理与支配，柴建玺为其劳动支付报酬。虽然其劳动地点在大磨坊公司的场地内，但其劳动任务分配、出勤管理、报酬支付等均非大磨坊公司负责，故其与大磨坊公司没有人身依附关系，并不受大磨坊公司管理。 
        《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的情形，是针对建筑施工、矿山企业主体的，该规定恰恰是在工程发包主体与劳动者之间劳动关系未能成就的前提下对用工主体民事责任的确认与分配原则，不能由此倒推出二者之间劳动关系成立的结论。
西北大磨坊公司与王锦明之间不存在劳动关系。
聚焦本案两大问题
劳动关系认定
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 
         解读：劳动者与用工单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用工单位的人身依附关系、是否服从用工单位的管理、所从事的工作是否为用工单位业务的组成部分以及工作是否有劳动报酬等方面来衡量。
劳社部发〔2005〕12号第四条适用问题
《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号） 
        第四条规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 
         解读：该条规定是对工程发包方分包给没有资质的组织或自然人，且与劳动者之间劳动关系未能成就的前提下，对用工主体民事责任的确认与分配原则，并非是认定发包方与劳动者劳动关系成立的法律依据。
结 语 
        一、施工工人遭到伤害时，往往最先想到的是申请工伤赔偿。然而，工伤赔偿的前提是存在劳动关系。在违法分包、肢解发包的情形下，工程发包主体与施工工人之间劳动关系未能成就时，实际施工人申请确认与发包方存在劳动关系的，法院不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。
法条链接： 
        ①《2015年全国民事审判工作会议纪要》62. 对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。 
        ②《 广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13款：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外…” 
        二、“承担用工单位责任”与“成立劳动关系”并无必然联系，实际施工人可要求发包方与分包方承担连带人身损害赔偿责任。
法条链接： 
        ① 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 
        ② 《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条 ：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
广东法匠律师事务所.iPro.律师团队