不能用“人治”的旧桶装“法治”的新酒

　　一位在某市中级法院工作的大学同学来京出差，其间与在京工作的学友小聚，闲谈中提到一起行政案件：某个体户违反规定生育了第二胎，有关部门除了对其处以罚款，还不让他继续从事个体经营，于是这位个体户将该部门告上了法院。法院在审查时，认为被告按照国家规定只能对原告征收社会抚养费，而不能罚款，更无权干预原告依法从事经营活动，拟撤销被告的行政行为。市委某领导得知后，要求法院“慎重处理”，以免影响计划生育国策的落实，后来法院只得作出了维持的判决。对此，这位法官感慨道，现在的行政案件，一旦涉及到国策或者重要领域，依法办事就很难。

　　法官的话令我深思。不容否认，随着市场经济发展和行政管理体制改革的不断深入，行政法治建设作为构筑政治文明的一项基本内容提上了议事日程，并取得了初步的成效。然而更不应忽视的是，在行政法治建设进程当中，一些人治的观念和行为换上了法治的包装并大行其道，用“人治”的旧桶装“法治”的新酒，笔者称之为行政法治人治化的倾向。前面法官所提到的案例，只是这种现象的一种。

　　反思我国二十多年的行政法治实践，人治化的弊端其实在许多领域都有所体现。比如：

　　———在对法的认识上，只看到法的工具性价值，忽视现代法作为全社会最高准则的规范价值，从而视法为官吏治民的一种手段。

　　———在行政立法过程中，只重视创制形式上的法，不注重法自身应有的民主性、科学性、合理性，导致立法活动的封闭性和立法过程的不透明，结果不少立法单纯成为某些行政机关扩张权力、寻求便利、追逐利益的渠道，无以体认和实现公民的权利，很难避免缺乏公正性、合理性的恶法的出现。

　　———在行政执法方面，法律生效后往往还要靠上级机关层层动员、发文件才能实施，没有行政指令即便有法定职责也不执法，有了行政指令就大搞“集中整治”、突击执法、运动式执法，不该管的也要管，不该罚的也要罚，执法活动缺乏应有的一致性和公正性，加之一些部门受利益驱动，以违法养执法、以执法护违法，加剧了社会上的违法和失序现象。

　　———在行政执法后果方面，不论执法是否到位，执法部门都不承担责任，干多干少一个样，干好干坏一个样，甚至执法状况越差，反而更有可能得到升格、增编、扩权的机会。

　　———在行政执法监督方面，监督机构缺乏必要的独立性，党政干预比较严重，官官相护相当普遍，越是涉及到公民切身利益和社会全局的执法部门，越是不受监督，否则就被斥为影响国策的落实或是有悖于社会稳定。

　　为什么我国行政法治进程会出现这种人治化的倾向？依笔者之见，根本原因在于对法治的错误理解以及由此导致的法治与人治之间界限的模糊。受我国长期封建专制社会所形成的以法为器的传统观念的影响，对当前的行政法治建设有两种典型的错误认识，一是只要有法，就是法治，而不再是人治；二是法要靠人来执行，因此法治与人治不能截然分开，法治离不开人治。事实上，无论形式主义法治观念还是单纯法律工具论都不过是人治思想的表达。正是不少人甚至立法人员和执法人员都持有上述认识，为人治的存续和蔓延提供了思想基础。毫无疑问，行政法治人治化的问题，已经在相当程度上误导了国人对法治的认知，损害了社会对法治的信任。

　　克服和防止行政法治人治化的倾向，已经成为我国行政法治建设的一项当务之急。对此，首先要求向全社会宣传现代法治的真正内涵，大力弘扬法的时代精神。判断一个国家、一个社会究竟是法治还是人治，并不在于有没有法，也不在于要不要靠人来执法，关键是法在这个国家的地位。正如学者所指出的：“法治是以法作为政府行为的基本依据，法一旦制定出来，政府不能以政策修改法、改变法，政府首长更不能以个人命令变更法。政策与行政首长的命令与法相抵触时，执法机关应执行法而不是执行政策和命令。如果法因形势变化而显现出过时、不合理时，则应建议立法机关依法定程序修改或者废止相应法律。法在修改、废止之前，其效力高于政策和命令。人治则是以体现长官意志的行政命令和政策作为政府行为的基本依据。长官可以以言代法，执法机关首先执行的是命令、政策，而不是执行法。像法治并不否认人的作用一样，人治也不否认法的作用；但人治是仅仅把法作为一种治民的工具，当主人觉得这件工具碍手或者不顺手时，可随时弃之不用”。如果离开对法治和人治的正确理解，就很难避免法治向人治蜕变，人民主权也极易被为民作主所取代。

　　克服和防止行政法治人治化的倾向，还要重新构筑行政法体系，真正实现民主宪政和行政法治的要求。首先，在行政权力的确定方面，要遵循民主和公开的原则，严格做到职权法定、权责一致。事关行政权范围和内容的制度设计，必须按照公众的意愿确定，并以公民权利的保护和实现为依归。立法不能成为政府机关的专有权力，更不能为了政府机关的方便和利益而行事。法律规范当中既要反映行政主体有效行使行政权的合理需要，更要体现相对方合法权益的保障。其次，在行政权力的运作方面，要顺应参与制民主的发展趋势，通过政府信息公开、当事人权利告知等途径，解决行政主体与相对方的信息不对称问题，通过申辩、陈述、听证、质证等办法，赋予相对方在行政过程中的主动地位，克服行政主体和相对方一方积极、一方消极或者双方消极的现象。再次，在行政权力的制约方面，要切实按照权力分立和制衡的要求，构建独立、中立、有效的公民权利救济机制，为行政主体与相对方提供平等博弈的制度平台，实现行政权力与公民权利现实的、理性的平衡，避免因迷信行政自律而产生的道德风险和权利损害。

　　法制日报·方军