黄启辉：行政确认诉讼研究

　　“在所有诉讼种类中，确认之诉被认为是最棘手的。”

　　——（德）弗里德赫尔穆·胡芬（《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第311页。）

　　一、  行政确认诉讼概说

　　（一）行政确认诉讼之界定

　　行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。

　　与传统撤销之诉相比，确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。[i]行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。[ii]服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。[iii]与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。[iv]此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人权利。

　　与行政撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的特征主要有：

　　第一、诉的利益必要性，即存在诉的利益是提起确认之诉的必要条件之一。诉的利益是原告谋求判决时对诉讼标的的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这些危险和不安而诉诸于法院的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。[v]法律并未规定提起撤销之诉、给付之诉时，原告需存在诉的利益，却在确认之诉的适用要件中明确规定此条件。例如，台湾地区行政诉讼法规定提起确认之诉，必需有即受确认判决之法律上利益。有此特别要求的因由是，一般来说，在给付之诉与撤销之诉中，诉的利益在本质上与称为请求权的实体利益属于同种性质，并处于同一水平，其实就是已经穿上请求权的外衣融汇到实体法里。比如，在给付诉讼中，原告主张诉权的要件就是请求权的要件，假定必须以某种定型事实作为诉的利益的要件，那么诉的利益要素也涵盖在所主张的事件之中。但是，在确认之诉中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付之诉和撤销之诉中诉的利益并不成为问题，而在确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。[vi]

　　另外，“确认诉讼不具有创设、变更或撤销之法律效果，其原意亦不在于强制执行之实施，仅系在确认当事人之间法律关系之争议状况。”[vii]于是，成为行政确认之诉的对象范围广泛，如不受诉的利益限制，难以避免诉权被滥用，而在撤销之诉、给付之诉中，此类问题则不会出现。由于从原理上说确认之诉的对象是无限制的，因此，某人可以将现实中任何一人作为被告来提起诸如“要求确认自己养的猫业已死亡”这样的诉讼，但如此一来，就会产生以下两个问题，第一，对于这种起诉法院是否有受理并作出本案判决的必要？第二，通过本案的判决使怎样的纠纷获得解决？为了排斥这种无意义的确认之诉就必须设置确认之诉利益这一要件。[viii]总而言之，只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安之状态，而且作为消除这种不安的方法的在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决对于纠纷的解决而言是有效且适合时，法律才认可确认利益。[ix]在德国与我国台湾地区，有些学者认为，确认诉讼中，原告适格与诉的利益是同一问题的两个方面，两者具备其一即可。[x]

　　第二、补充性，或称“从属性”、“次要性”，即只有在撤销之诉、给付之诉不得提起时，确认之诉才是适当的，确认之诉是对它们的补充。“仅当原告不能或者未能通过某个其他诉讼类型，在相同范围内并以相同效力实现其法律保护时，确认之诉才是适当的。”“一个具体行政行为尚未出现或者较之采用任何其他诉讼种类，通过确认之诉能够更加深入、清楚、持久地揭示法律关系，确认之诉才适当。”[xi]与撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的目的仅在于对既存法律关系、法律地位或无效行政行为予以确认，在于预防因法律关系不明确可能引发的行政争议。并不能消除业已造成的危害，也不可能判令被告履行某种义务，根本不能满足原告实体法上的诉求。如果原告有实体法上请求且能利用撤销之诉、给付之诉获得救济，不能提起确认之诉。仅仅当两类诉讼都不能适用时，提起确认之诉才是恰当的。当然，这并不意味着，原告在提起确认之诉之前，必须先经过撤销之诉或给付之诉。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，诉诸法院，请求保护，原告起诉的目的在于借助司法权创设、变更或撤销业已存在的法律效果，或请求司法权强制行政主体履行某种义务。可确认之诉的胜诉效果却是对争议法律关系存在与否的宣示，是对既存法律关系的承认，并非对原有法律效果产生任何影响。“依民事诉讼程序所确定之私权关系，多由契约或事实行为而发生，行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭，其由公法契约或行政事实行为而生可谓例外，基于上述之差异，凡公法上法关系之存否或公法上有无给付义务，以行政处分之合法性为前提者，即不得迳行向行政法院提请确认诉讼或给付诉讼，须先行排除行政处分所生之法律效果或排除无效者，始得为之”。[xii]“德国学者认为，确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊类型，它对既存权利提供一种特别的保障，判决不能包括给付内容、不能用于满足原告实体法的要求。”[xiii]原告提起确认之诉，法院对其诉讼请求予以确认，并未满足原告实体上要求，如果原告欲达到实体上效果，只得再提出一个撤销或给付之诉，这样造成有限司法资源无端浪费。所以，各国皆规定只有当其他诉讼形式不能达到目的时，确认之诉才适当。

　　第三、确认判决——确认之诉的胜诉判决——之特殊性。[xiv]这种特殊性体现在：

　　首先，确认判决的宣告作用。确认判决仅能对现有法律上的状态予以确认、宣告，是对既有法律事实的澄清，不赋予权利，不给予身份，也不课予义务。它真正的目的在于防患未然，在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。[xv]确认判决是司法权通过判决对已存法律关系的肯定，不产生新的法律效果，不对既存的权利义务关系带来任何影响。行政确认之诉在于提供一种特别形式的权利保护，“是一种诉讼法上的设置。其目的并不是满足原告的某种请求权，而只是在对于已经存在或特别的实质上的请求权提供一种特别形式的权利保护。”[xvi]不同于传统诉讼形式，希望借助司法权威影响已存在的法律状态。

　　其次，确认判决之既判力的对世性。既判力是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判决就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范围包括主观和客观两方面。前者指既判力对哪些人产生拘束力，后者则是指判决书中哪些内容由约束力。确认判决不同与其他判决就在于前者，其他判决一般仅对案件的当事人和法院有拘束力，但确认判决对所有人都产生约束，具有对世性。[xviii]考虑到行政权涉及公共利益，行政判决所确认的权利或者法律关系不能必然阻止行政机关根据管理需要而进行相应调整。例如，行政机关为推动公务的需要，与某一相对人签定了行政合同，并由法院判决确认合法有效。按照既判力原理，除非经合同双方当事人协商更改合同，任何当事人一方和法院都无权变更。但如果此时面临重大公共利益的需要，行政机关有权单方面变更或终止行政合同，法院也有权支持行政机关的变更行为。可见，行政诉讼中，判决的既判力不是绝对的，而具有相对性。[xix]

　　再次，确认判决的不可（强制）执行性。与履行判决不同，确认判决仅对既存法律状况的澄清，不赋予权利，不课予义务，没有可以执行的内容，不能凭借司法强制力予以实现。透过司法权的宣示，一方面在于对争议的事实予以证明，防争讼于未然；另一方面在于借籍司法权监督行政职权形式，促使行政机关自觉改正违法行为，提高依法行政水平。

　　（二）行政确认诉讼的分类

　　“在所有诉讼种类中，确认之诉被认为是最棘手的。这种看法不无道理。原因之一，在于确认之诉旨在澄清各种迥然不同的问题或法律关系，从而确认之诉这一概念在此处也是以复数形式被适用的，也就是说，它名下亚类繁多。”[xx]“在确认之诉这一概念背后隐藏着许多不同的诉讼种类”，[xxi]换句话说就是，确认诉讼的确认对象繁杂多样，适用范围较广，给研究与适用带来很大难度。为了深刻、透彻地认识确认之诉，使确认之诉在实践中被有效运用，有必要将其分类作进一步整理。

　　以被确认对象的性质为标准，可将行政确认之诉分为行政行为无效、违法确认之诉、其他行政职权行为违法确认之诉和行政法律关系存否确认之诉，这是最重要的一种分类方式，下文将详述。

　　按诉讼请求是肯定或否定某一事实，将确认之诉划分为积极确认之诉与消极确认之诉。所谓积极确认之诉，是指原告请求确认某一法律关系存在或其具备某一身份的诉讼形式，而消极确认之诉的诉讼请求则是确认被确认的对象违法、无效或者不存在。一般认为《若干解释》第57条第1款即是关于积极确认之诉的规定，更有人以为维持判决适用的案件，也是确认之诉的表现。[xxii]

　　依起诉时原告的利益是否受实际受影响为标准，可以分为一般确认之诉[xxiii]与预防性确认之诉。对于一般确认之诉来讲，在提起诉讼之时，原告的利益已经遭受实际影响，或者说原告的合法权益被侵害早已发生。而防止权利将受不利影响，于侵害可以预见却尚未发生之时，提出诉讼是预防性诉讼的本质特征，这种确认之诉只要求不利之事实可以确信或者可以预见将来会出现。对于预防性确认之诉的适当性而言，法律关系必须已经足够具体，以至基于一个可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果。尤为严格的是，对于确认利益的要求，倘若预防性确认之诉针对的是一个行政机关，或者一个规范，通常情况下必须要求原告等候。也就是说，预防性确认的前提有二：其一，法律关系必须具体明确，不能是不可能或不大可能发生；其二，起诉之时，确认利益可以预见。

　　1.行政行为无效确认之诉。大陆法系行政法上，尤其是德国、日本和奥地利等国，根据行政行为违法程度是否重大明显[xxiv]，将违法行政行为分为无效行政行为、一般违法的行政行为。[xxv]行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如，《德国联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断具有绝对明显的瑕疵时，无效。”但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。[xxvi]该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。依行政行为公定力理论，行政行为一经作出，无论合法与否，未经有关机关和法院依法定程序予以撤销，得作合法有效的推定，任何人不得否认其效力。但公定力有相对性，并非绝对。[xxvii]这种重大明显违法的行政行为区别于一般违法行政行为，不具有行政行为的效力，不受合法推定，自始不发生其意思表示的法律效果，不产生法律效力。对于无效的行政行为，行政主体不能强制执行，如果强制，相对人可以抵御。[xxviii]

　　行政行为无效的实体法意义[xxix]是，无效的行政行为自始不发生意思表示的法律效果，在法律上可以视为不存在，任何人都能主张其无效，无须遵循，行政主体也不能强制执行；在行政诉讼法上的意义则是，相对人毋庸在救济期限内提请无效确认，换句话说，相对人可以无视它的存在。“不过，相对人这种应对方式不算是上策，因其对无效的认定有可能是错误的，是故倘真的不予理会，就有遭受执行，蒙受更大损失的风险。所以面临可能是无效的行政处分，最保险的作法还是在法定救济期限内诉诸法院，提起确认行政处分无效之诉讼。”[xxx]

　　行政行为无效的识别标准是“重大明显违法”，属于不确定法律概念，不同时间、不同案件、不同地位、不同人，对其认识肯定会出现偏差。假设相对人与行为主体对行政行为无效的见解不同，行政争议便产生。这种争议诉诸法院，并不要求改变或创设法律效果，而需要对既存的法律事实予以法律上的宣告，防患于未然。另外，无效的行政行为自始不生效，对这种行为引发的诉讼，一般没有诉讼时效限制。[xxxi]值得一提的是，虽然行政行为无效，但行政主体仍然有可能不顾相对人的反对，凭借手中的行政强制性权力，恣意实现行政行为。在此类案件中，相对人如果提起确认行政行为无效之诉的请求，很可能一无所获。相反提起撤销之诉更有利于权利救济。可见，行政行为无效的案件中，确认之诉并不必然适法。[xxxii]

　　2.行政行为违法确认之诉。一般违法行政行为，违法程度较轻，根据公定力，受合法有效之推定，按行为的意思表示发生效果。相对人遭受此类行政行为侵害，为了获得充分、有效和彻底救济，消除不法状态，一般来说只能提起撤销之诉。如果利用确认之诉，司法判决仅对行为的违法性予以确认，不能消除行为所造成的法律影响，原告不能得到充分、恰当、有效的救济。但是，在某些情况下，撤销诉讼并不能达到目的，而只能依赖于确认诉讼。

　　第一，不具有可撤销性的一般违法行政行为。为了保障行政权力的顺利实现，有效达成行政管理目标，行政诉讼法特别规定起诉不予执行制度。据此制度，除法律另有规定外，被诉行政行为并不因相对人起诉而停止其执行。因此在诉讼中，很多被诉的行政行为仍然在执行或履行，当法院审理完结，准备作出审判时，一旦行政行为执行完毕并且不具有可以撤销的内容，很显然，撤销之诉无能为力。例如限制人身自由的行政处罚违法，可被处罚的相对人在处罚执行完毕后才提起行政诉讼。这时，请求法院撤销限制人身自由的处罚已是不可能，因为处罚执行完结，不再具备可以撤销的对象，只得提起确认之诉，请求法院对该限制人身自由的行政处罚的违法性予以确认并宣告。另外，因行政机关不作为引起的诉讼，法院本应判决行政机关履行义务，但如果责令其履行已没有实际意义或履行义务已在事实上不可能时，也应确认不作为违法。[xxxiii]有些情形下，行政主体作出行政行为后，有权依法定程序撤销或改变该行为。如果行政主体的撤销、改变行为发生在相对人起诉之后，法院作出判决之前，而且相对人知晓行为变动后，并不同意撤诉时，由于原行政行为已不存在或者发生改变，原意思表示在法律上已经消失，没有可撤销的内容，于是原来的撤销之诉就不得不变换成确认之诉。

　　第二，基于公共利益需要保留违法的行政行为，但确认其违法。政府是公益的代表，行政权是公益权，行政行为是公益的实现形式。假如被诉的某一行政行为经法院审理查明确实违反法律，依法应当予以撤销。但撤销该违法的行政行为会给社会公益造成巨大损害，法院对相对人受损的情况与撤销行为所带来公益损害进行衡量，如果公益损害大于相对人的损害，法院应该选择确认该行为违法，而不是迳直判决撤销该违法的行政行为。[xxxiv]

　　第三，依据信赖保护原则不得撤销的行政行为，需确认其违法。按照信赖利益保护原则，授益行政行为即使违法，行政主体基于信赖利益的存在，不得随意撤销行政行为。[xxxv]正确的作法是，行政主体对公共利益与信赖利益之孰轻孰重，加以审酌衡量，如撤销对公益有重大危害，或受益人之信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，且其信赖并无不值得保护之情形时，不得轻言撤销该违法的行政行为。[xxxvi]如果行政机关撤销该行为，因此与相对人发生争议，此案中，确认之诉也是适法的。

　　3.其他行政职权行为违法确认之诉。其他行政职权行为是与行政行为相对的概念范畴，也是行政主体行使行政职权活动的表现形式，它不以意思表示为要素，不直接产生法律效力，仅仅发生“事实效果”。一般包括行政事实行为、行政指导和行政计划等。

　　行政事实行为，是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事实行为既不是法律行为，也不以产生法律效果为目的，但这并不表明事实行为所发生的事实结果不牵涉法律责任问题。现代法治要求任何行政职权活动皆服从依法行政的理念，既然事实行为也是行政职权活动之一，自然应该承担违法后果。如《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为，违法适用武器、警械造成公民伤害或者死亡的行为以及造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为和造成公民、法人财产损失的其他违法行为。这些行为不具备法律效力，但造成损害，也没有可以撤销的内容，不可以利用撤销之诉，只能请求法院确认该职权行为违法，然后进一步请求国家赔偿。[xxxviii]

　　至于行政计划、行政指导分别为日本与德国行政法上的概念，法律救济途径存在争议，[xxxix]而且我国最高法院的《若干解释》第1条第2款第4项明确排除行政指导的可诉性。囿于写作者的能力，暂不做进一步探讨。

　　4.行政法上法律关系存在与否的确认之诉。这类诉讼的客体是行政法律关系或者行政行为是否成立，也就是当事人的权利义务关系。行政行为和行政法上的事件是引起行政法律关系发生、变更和消灭的两大因素。不同于撤销之诉对既有行政法律关系的消除或创设，确认行政法律关系之诉的目的仅在于对混乱或成立与否不甚明确或存在争议的法律关系进行审查后，通过国家司法权力确认并加以宣告其存在或不存在。司法裁判权并没有消灭，也没有变更，更没有创设法律关系。因行政合同成立与否引起的行政争议，相对人起诉到法院请求确认行政合同的成立，就是对行政合同关系存在的确认。因公务员身份不明产生纠纷，请求法院确认其公务员地位的诉讼亦属于此类。从我国行政诉讼法典、最高人民法院的司法解释以及相关法律法规的规定看，暂时没有规定这种诉讼类型。

　　（三）行政确认诉讼与其他诉讼类型的关系

　　诉讼类型不仅可能影响原告起诉的适法性，而且直接指示法院就原告的诉讼请求如何审理裁判。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，欲请求法院予以司法保护，如何选择适当、合法、有效的诉讼类型，对达成诉讼目的至关重要。所以必须弄清确认之诉与撤销之诉、给付之诉的关系。

　　1.行政确认之诉与行政撤销之诉

　　确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证，是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的，是解除行政行为在实体法上的规范效力，并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同，决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系：

　　第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告提起撤销之诉者，不得提起之。”从以上规定可以看出，凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的，当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有：其一，“有权利必有救济”，保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利，但司法资源有限，为避免无谓的浪费，各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性，并不能满足当事人实体权利要求。相反，因行政争议起诉到法院，原告选择撤销诉讼，不仅能达到实体权利要求，争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉，原告欲求实体权益，不得不在此诉讼结束之后，再提起一个新诉，司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二，诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透，在很多行政事务中，行政事实行为替代行政行为，被大量运用。

　　第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为（可撤销行政行为）与无效行政行为，但两者之间的划分标准却存在争论，实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准，何谓“重大明显”不具体、不明确，难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异，认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差，选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正，原告诉讼请求的变更，导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形，撤销之诉将不能被提起：第一种情形，法院作出判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且该行政行为不具有存续性，也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形，诉讼期间，被诉行政机关改变被诉行政行为，原告拒绝以新行政行为为诉讼对象，执意坚持原诉讼请求的。第三种情形，被诉的具体行政行为违法，由于行政行为关乎公益，如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的，或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害，综合权衡行政所追求的目标，此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下，法官应当行使释明权，告知相对人变更诉讼请求，改换新的诉讼类型，提起确认诉讼，法院根据变更后的诉讼请求，作出确认该被诉行政行为违法的判决。       另外，值得深入探讨的一个问题是：以上案件中，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院该怎样处理？本文以为，对于第一、三种情形，法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定，但是必须判决驳回原告的诉讼请求；第二种情况有必要分为两种情形进行处理：其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底，而德国《行政法院法》却规定，只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在，才可能继续诉讼。[xl]我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出：“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后，仍有回复之利益，才能提起确认之诉。利益包括：①为了避免重复受同一不利益处分之危险；②回复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]为了节约司法资源，有效防止滥诉，适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求，可以效仿一、二种情形的作法。

　　2、行政确认之诉与行政给付之诉

　　借助给付诉讼，作为原告的行政相对人，可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说，任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前，法院必须审理查明原告确实享有权利，被告的确负有义务，即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务，法院经审理查明被告确实应当履行该义务，但判决被告履行该义务已不可能，或没有现实利益。显然，给付之诉不可能被利用，只好运用确认之诉，认定被告未履行职责的行为违法。例如，某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害，被拒绝。危害消失后，相对人以公安机关不作为，起诉到法院。因为不法的人身侵害已经停止，再判令公安机关依法履行保护其人身权，没有实际意义。故法院可以行使释明权，要求原告变更诉讼请求，确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。

　　需要注意的一个现象是，在大陆法系的日本和葡萄牙，基于对三权分立原则的不同理解，在处理不作为诉讼案件时，并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉，请求法院判令被告履行其法定职责，而是适用确认之诉。[xlii]

　　日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是，此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。[xliii]

　　对于不作为，葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙，首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为，然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务，即作成特定行为的义务。但是，法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在，不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看，两国均采用确认之诉，但二者确认的对象却相距甚远：日本的不作为违法确认诉讼，仅在于确认行政机关的不作为违法而已；葡萄牙的义务确认之诉，则可以确认行政机关负有特定作为义务。[xliv]

　　二、我国行政确认诉讼之现状反思

　　（一）立法规定之分析

　　正如上文所提及，我国行政诉讼法典并没有关于诉讼类型的明确规定，仅仅规定了判决形式。从判决形式的规定看，行政诉讼法上并没有行政确认之诉存在的可能性。因为确认之诉相对应的判决形式是确认判决，而行政诉讼法并没有规定此种判决。但自从1995年《国家赔偿法》颁行后，我国已经从立法上肯定、确立了行政确认之诉。[xlv]国家赔偿法规定行政赔偿义务机关赔偿责任以其职权行为的违法性得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行政职权行为违法的主要和最后的途径。《国家赔偿法》第3条、第4条规定的行政赔偿的范围中有几项是关于事实行为的规定，如“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的”，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，这些事实行为不产生意思表示的效果，没有可撤销的内容，如果需要借助行政诉讼获得救济，只得提起确认之诉。另外，虽然其他几项可以获得赔偿的损害是具体行政行为所造成，但寻求救济时，该行为极大可能已经执行完毕，也同样必须提起确认之诉。例如“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的”，“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”。2000年最高法院《若干解释》明确增加确认判决，第一次使行政确认之诉作为一个独立的诉讼形式在法律上存在。我国学者讨论行政确认之诉正是以此为出发点而展开。《若干解释》第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决”。学理上一般将此成为“积极确认判决”。“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”一般将此认为是“消极的确认判决”。第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当确认被诉具体行政行为违法的判决”，此判决被称为“情况判决”。从以上两条的规定，不难归纳出我国行政确认诉讼的立法特点：

　　第一、确认的对象为具体行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。[xlvi]我国行政诉讼法典第2条明确规定公民、法人或者其他组织仅能因具体行政行为受害才能提起行政诉讼，也就是说事实行为、合同等被明确排除在审查范围之外。但值得关注的是，《若干解释》第1条第1款规定行政诉讼的对象是行政行为，删除“具体”二字，而第57条在规定确认判决适用情形时使用“具体行政行为”一词。同一司法解释，作“行政行为”与“具体行政行为”的区分，想必不是疏漏所致，而是解释者有意为此。即使最高人民法院想通过此措辞的转换将抽象行政行为纳入审查对象，依然有大量的行政职权性非法律行为被拒绝在诉讼救济之门外。确认之诉应用领域仍旧狭小，相对人权利也不可能获得完整救济。另外，依据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿中可能成为确认之诉的对象并不限于具体行政行为，还包括事实行为。例如《国家赔偿法》第3条第3、第4项，就是关于事实行为导致损害赔偿的规定。

　　第二、确认之诉的适用情形有两类五种，即积极确认之诉和消极确认之诉。积极确认之诉有合法确认之诉与有效确认之诉两种，消极确认之诉包括违法确认之诉、无效确认之诉和不成立确认之诉。

　　第三、我国行政确认之诉的起诉要件、审理方式、诉讼时效以及举证责任与撤销之诉、给付之诉没有任何差别，由立法统一概括规定。这与我国行政诉讼法典并未明确规定各种诉讼类型有密切关联。而德国与我国台湾地区在法典中明确规定各类诉讼的起诉要件、适用情形等，以指导当事人选择适当诉讼形式，指引法院快速、便捷审理案件。

　　（二）实践之得失

　　虽然我国行政诉讼法典以及最高法院《若干解释》并未明确设定确认之诉，但随着国家赔偿法中行政赔偿之诉的确立，以及《若干解释》增加规定确认判决，行政确认之诉已在行政诉讼实践中被经常运用，以满足司法实践的需求。可是，由于立法上单单规定在什么条件下，法院可以作出确认判决，有关确认之诉的其他规定欠缺，如起诉要件、举证责任、判决效力等，导致确认诉讼被滥用，造成新问题出现：

　　第一、滥用确认判决。虽然行政诉讼法典和《若干解释》明确而具体规定在哪些情况下，针对什么样的行政行为，法院可以作出何种判决形式，但从立法上的“可以”两字，似乎告知法官案件或者行为的类型并不必然与特定判决形式相对应。也就是说，诉讼类型并不必然与判决形式相吻合。在此影响下，具体案件中，经常出现相对人请求撤销行政行为，法院却判决确认该行为违法；而相对人请求确认行为无效，法院却判决撤销此行为。相对人的诉权保障被忽视。

　　第二、对确认判决的效力的认识错误。立法并没有对各类判决的效力进行规定，在不少人的意识中，确认判决、撤销判决、以及履行判决的效力并没有什么不同。实质上，各类判决不仅形式上的效力有一定差异，它们所产生的实体法效果更是天壤之别。如前文所述，确认判决只起宣告作用，并不对实体权利带来影响，其功效的发挥，全凭行政主体以及相对人自觉尊重司法的威严，而主动遵守。因为对其效力认识的偏差，徒生无端诉讼的现象时有发生。[xlvii]

　　（三）现状之剖析

　　深入分析，不难发现我国行政确认之诉存在以下问题：

　　第一、仅规定确认判决形式，不对确认之诉的起诉要件、举证责任、审判方式等加以具体规范。不同于民事诉讼，行政诉讼审查的对象仅为行政主体行使职权的行为。行使职权行为的表现形式、性质不同，针对其引发的诉讼，起诉要件、审判方式、举证责任、司法审查的程度也不尽相同。我国行政诉讼立法时并没有意识到这些差别，对各种诉讼作大而统的概括规定。虽然判决形式与诉讼类型之间有一定联系，但性质、功能、作用都不一样。判决是法院对案件事实审理查明后，针对原告的诉讼请求而作出的司法判断；诉讼的基本类型是按照原告提出的诉讼请求为标准对诉所作的分类。由于法院裁决的内容仅限于原告的诉讼请求，所以两者有较强的逻辑关系。另一方面，法院作出判决时不得不考虑行政权与司法权的关系、社会公共利益等本诉之外的因素，行政诉讼法中明确而详细地规定判决形式，能较好地指导法院如何处理行政权与司法权这对固有矛盾，应该说在权力性质、权力界限不很明晰的现实条件下，作如此规定确实有必要。

　　行政诉讼俗称“民告官”，在国外属于“司法审查”的组成部分之一。法院的审判主要是对行政主体行使行政职权行为合法性的审查，当然也涉及少量合理性审查。作为国家基本权力之一，行政权具有积极性、主动性、形成性、整体性和公益性，司法权则具有个案性、消极性和被动性。性质的巨大差异，以及根据经典的权力制约理论，要求行政诉讼中，司法权有充分的自制性，尊重行政主体的第一次判断权，法院不能替代行政主体作出属于行政权范围内的行为，行使行政权力。各种判决形式的规定比较好地限制了法院作出判决的具体权限，在立法上限制司法权干预行政权的程度，妥善解决二种权力在行政诉讼中的紧张关系。但是，判决形式设置更多是从司法权怎样行使的角度考虑，似乎忽略了原告权利的保障，偏离行政诉讼制度的终极目的。[xlviii]

　　第二、行政确认之诉的适用范围过窄。从现有的法律规定来看，行政诉讼的受案范围仅为具体行政行为，或者行政行为。把大量的事实行为、准行政行为、行政合同等排除在受案范围之外，而这些恰好是突显确认之诉功用的领域。另外有关行政法上身份确认引发争议的案件也同样游离于受案范围之外，不能彻底保障相对人权利。如某甲提起要求人民法院确认其具有公务员身份的诉讼，法院通常拒绝受理，在我国目前只得请求人事部门裁决，获取行政体系内部救济。

　　第三、确认行政行为无效或不成立之诉没有适用的可能。虽然最高法院《若干解释》第57条第2款第3项对行政行为无效和成立确认之诉作出规定，有些单行法律法规也规定特定行政行为无效。但是单行法律法规上规定的行政行为无效是否与大陆法系行政行为理论上的无效、以及《若干解释》中指出的无效属于同一内涵，只得深入思考。而且在行政立法上没有行政行为无效、行政行为成立以及行政行为可撤销的系统规定，仅规定行政行为违法可撤销的5种表现形式，[xlix]况且当前我国理论界对行政行为成立、无效、瑕疵等也没有清晰的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏法律依据，另一方面欠缺理论指导，造成法官滥用或拒绝适用此类诉讼的现象。

　　第四、无视原告诉讼请求与本案判决的关系。按照诉讼法理论，以及不告不理原则，判决系针对原告诉讼请求作出的判断，不能对原告请求之外的事项作出裁断。也就是说在原告诉讼请求适当时，请求什么，法院判什么，如果请求不适当，法院可以利用释明权要求原告变更诉讼请求，否则，驳回诉讼请求。但是，行政诉讼法典似乎给人一种影响，只要原告诉诸法院，为了监督行政权，法院可以置原告的诉讼请求于不顾而作出法律规定的判决形式。这种做法不利于原告诉权保护，违背诉讼原理。

　　三、重构我国行政确认诉讼之设想

　　与撤销之诉、给付之诉相比较，确认之诉具有补充性、从属性、程序性的特点，但者这丝毫没有削弱确认之诉的理论以及实践价值。尤其在行政合同、行政指导、行政计划等非具体行政行为倍受青睐的今天，行政确认之诉更显重要。确认之诉的出现，一方面可以解决撤销之诉、给付之诉所不能解决的干预行政引起的纠纷，如确认行政行为无效之诉，确认不具撤销内容的行政行为违法之诉，另一方面，可以满足处理新涌现的因“柔和行政”而发生的争议的需要，使相对人权利获得充分救济。

　　（一）理论前提

　　与我国行政诉讼理念、原则和体制相似的大陆法系国家和地区中有许多对行政诉讼类型，特别是对基本诉讼类型明文加以规定。其优点在于明确，易于原告和法院掌握，而且操作性较强。值得我国学习和借鉴。在我国现行行政法制体系下，引入行政确认之诉以及诉讼类型化，有以下问题亟待进一步梳理：

　　1.受案范围确定标准的重新界定

　　行政诉讼受案范围，又称“行政审判权范围”或“可诉行为范围”，它是指法院能够利用司法程序，审查行政权行使的范围。自从1989年行政诉讼法的颁行以来，行政诉讼的受案范围问题一直是司法实践领域与学界倍受关注的焦点，即使在今天也没有减温的丝毫迹象。由于公民、法人或者其他组织仅能以具体行政行为为对象，诉诸法院，大量行政争议被排除在受案范围之外。这些被排除的行政职权行为，恰恰是行政确认之诉的主要适用领域，也是彰显确认之诉功能的重要之处，现有受案范围的规定大大缩减了行政确认之诉的适用可能性与空间。虽然受案范围问题15年来不间断被热炒，但实质性问题并未被刨出来，众多的讨论只是旧问题的翻新。[l]如具体行政行为作为诉讼对象过窄；将抽象行政行为纳入；有关行政诉讼受案范围模式的讨论等不一而足。

　　信手翻开国外行政法与行政诉讼法的书籍，很难发现与我国一样浓墨重彩、旷日持久地争议受案范围问题。[li]有关行政诉讼受案范围的探讨，我们必须反思行政诉讼受案范围与行政行为是否有必然的逻辑关系。[lii]虽然我国行政诉讼法典与最高法院《若干解释》都从行政行为入手规定受案范围，但此乃立法时理论研究落后的产物。

　　深入分析便会发觉，受案范围与行政行为并没有必然的逻辑关联。行政行为只是行政权力拥有者行使行政职权的典型表现之一，它以意思表示为内容。受案范围所解决的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活动应由法院审查，而哪些不能被法院审查。在警察国时代，受“管理最少政府，最好政府”的影响，“依法行政”决定行政权行使形式为行政行为，事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等新型行政尚未出现，被诉的行为几乎为行政行为，由此而使人产生行政诉讼的诉讼对象就是行政行为的错觉。当今，虽然行政行为依然是行政权的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行为被不断运用是不可视而不见的事实。如果应把行政行为与行政机关的职权活动简单对号入座，势必使新型行政手段游离在法院审查对象之外，不利于保障相对人权益。

　　本文认为把行政诉讼受案范围的逻辑起点定位于权利救济，以司法权与行政权关系为标准，只要是关于行政职权活动合法性而引起的争议即行政争议，毫无疑问都应纳入审查对象之列。这样一来，那些徘徊于行政行为之外的行政职权活动，才可能进入诉讼视野，行政确认之诉方能大显功效。

　　首先，应该以行政诉讼的目的作为受案范围的逻辑起点。“目的是最好的创造者”，行政诉讼目的借助行政争议的解决而达到。行政诉讼的目的是保护行政权行使范围内相对人合法的权益。一般情况下，只要行政争议发生，相对人提起诉讼，法院就应当受理并审判。也就是说，只要相对人的合法权益因行政权的行使受到损害，他就可以利用行政诉讼通过法院获得救济，而不需要斟酌侵害行为是抽象行政行为，还是具体行政行为或者行政行为。相对人权利是否受侵犯，如何为相对人提供适当、便捷、有效的救济，才应该是划定受案范围所需首要考虑的问题。

　　其次，以司法权与行政权的关系作为受案范围的确定标准。行政诉讼透过司法权对行政权的合法性审查，为相对人提供司法保障。权力分立或者职能分工要求司法权有所为有所不为，不能介入行政权的范围，即所谓“行政保留”。[liii]虽然存在“行政保留”领域，但对于行政职权活动的合法性问题的判断，是司法的天职，只要涉及合法性问题，司法权的触角就可以进入。能否纳入行政诉讼的审查对象，关注的是该问题是合法性问题，还是“行政保留”问题。

　　2.诉对审判权制约理念的引入

　　所谓诉对审判权的制约，是指审判权因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。[liv]虽然诉对审判权的制约程度决定于诉讼模式、诉讼类型，各国诉与审判权的制约关系也不尽相同，但诉必须制约审判，是现代诉讼所公认的一条基本规则，它是“不告不理”原则、司法中立品性的具体要求。诉对审判权的制约主要表现为诉讼请求对法院审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院不得拒绝，都应审理，法院对诉讼请求必须作出判决；凡当事人未纳入的诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说“无诉讼请求即无判决”。例如，我国台湾地区《行政诉讼法》第218条规定，法院审理行政案件时，准用民事诉讼法第388条不得为诉外裁判的规定。

　　法院脱离原告的诉讼请求判处判决的作法，在我国目前司法实践中已经成为十分普遍的现实。而尤其值得关注的是，各级法院的法官几乎普遍支持这一作法，并维护其正当性与合理性。在监督与维护行政权目的引导下，行政诉讼中这一现象尤为突出，只要原告把被诉行政行为提交到法院，无论其诉讼请求是什么，听凭法院作出处理。撤销之诉作出确认判决，确认之诉却作出撤销判决，无视诉讼类型与判决各自的作用，以及彼此之间的关系。本文认为，虽然这一作法有一定的法律基础[lv]，但无论如何，这种由法院背离原告诉讼请求而判决的作法，违背不告不理原则，超越了原告诉权与司法裁判权划分的最低界限。尽管法院的这一作法并不违背实体法的规定，或许更有利于保护原告权利与社会公益，但无可置疑的是，这一作法违背基本程序正义要求，使得法院将一未经起诉、未经法庭调查和辩论的新的诉讼请求强加给被告，甚至原告，这无论如何都构成一种司法专横。

　　在诉讼中，应当大力宏扬当事人的程序主体地位，由当事人决定法院的审理对象，按照自己的意愿实施诉讼行为，而法院的行为受程序规范和当事人行为的制约。程序制度的设计以当事人需要的满足为归依，把当事人由消极的被动者提升为积极的主动者、诉讼的中心，抛弃审判中心论，使诉讼机制转化成当事人为主宰的结构，摆正司法权在诉讼中的地位。司法程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体的社会关系的存在相联系的，是为程序主体的存在、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。

　　在诉讼程序中，法院是公共服务的提供者，司法行为派生于当事人的权利行为，因而司法行为具有利他倾向。对当事人这一诉权主体而言，按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制司法过程，诉讼程序究竟向何方发展，在很大程度上取决于当事人的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向选择一种最公正、最有效的司法程序。

　　不同于民事诉讼中诉讼请求对审判权的约束[lvi]，也不同于刑事诉讼中法院变更起诉罪名的限制[lvii]，行政诉讼中，被诉行政行为关涉公共利益，法院不能仅关注行政行为的违法性、原告遭受的侵害、以及诉讼请求，而应该在公共利益与私人利益之间进行权衡，然后依据利益价值作出判决，如情况判决。但这也并非意味法院可以不顾原告的诉讼请求，恣意裁判。即使因公益需要适用情况判决，法律凭据必不可或缺。

　　3.行政行为理论的建构

　　确认行政行为成立与否之诉、确认行政行为无效之诉和确认不具可撤销内容行政行为违法之诉是构成确认之诉的重要内容。这几种类型的行政确认之诉针对不同法律性质的行政行为，提供不同救济渠道。而这些不同法律性质的行为划分以行政行为理论为基础。于是，从某种意义上讲，行政行为瑕疵理论，尤其是行政行为成立与生效理论成为确认之诉的瓶颈。[lviii]梳理目前国内关于行政行为成立与生效的各种观点，大致有以下三种：

　　第一，行政行为成立与生效具有同一性。主张这种观点的学者认为“由于行政行为具有公定力行政行为一经作出，无论是否合法都是有效的行政行为。从这个意义上讲，区别行政行为的成立与生效是没有意义的”，“行政行为的成立又可称为行政行为的生效是指行政行为作出或形成，是行政行为在法律上存在的标志，同时也是行政行为效力开始的标志”，“行政行为的成立就是行政行为的生效”。[lix]那么行政行为公定力理论是否就能说明行政行为的成立即生效呢？“行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关依法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”[lx]从上述论述中不难看出，行政行为具有公定力是基于行政权的威性，在法律上作的一种技术性假设和推定。公定力与行政行为的合法性之间不存在任何关联。公定力“这种适法推定可为法定证明所推翻，而并非绝对和永恒。”[lxi]另外，这些学者从行政行为的成立与推定生效在时间上具有一致性，就认定行政行为的成立和生效具有同一性，区别两者没有实际意义，实际上是受罗马法“同时成立原则”即法律行为的成立与其生效同时发生的影响[lxii]，其看法亦有欠妥之处。

　　第二，行政行为成立不同于行政行为的生效，且行政行为的生效于行政主体和相对人不一致。持这种观点的学者认为“行政行为的成立只是为了确定行政行为在何种情况下已经完成，而行政行为的生效是为了确定行政行为在何种情况下发生法律效力”，“行政行为效力的开始，因行政机关本身和相对方的不同而有所不同，对于行政机关来说，行政行为的成立和生效应该是一致的，行政行为一旦作出就立即生效，行政机关作出时就有遵守的义务；对相对方而言行政行为并非作出就生效，只有在行政行为为相对方知晓时才开始生效”[lxiii].这些学者认识到行政行为的成立与行政行为生效的差异，但是他们的认识仍存在不足之处。首先行政机关作出行政行为后有遵守该行为的义务，非经法定事由和程序不得任意变更或撤销，并不是因为行政行为已生效，而是由行政内部分工和行政程序的不可逆转性所决定的。其次，把行政行为的成立等同于行政行为的完成值得商榷。行政行为的完成只能说明行为在外观或程序上的终结，是否满足成立要件则不予考虑，没有法律上的任何意义，仅仅产生事实上的效果。而行政行为的成立是行为在法律生存在的起点，必须满足一定条件，行为一旦成立便将产生一定的法律效果。最后，确定行政行为不同的生效起点没必要。如果行政行为在行政机关内部已告完结，但没有送达给行政相对人或向相对人宣告，依照此种观点，对行政机关而言，行为开始生效。“从各国行政程序法的规定来看，没有采用区分行政机关和当事人适用不同生效起点的作法，而是对行政机关和当事人适用共同的生效时间。”[lxiv]

　　第三，行政行为成立与行政行为生效相互区别。行政行为的成立是指行政行为在法律上存在的标志；[lxv] 行政行为的生效则是指行政行为符合法律规定的要件发生法律上的效力。具体行政行为的成立要件与有效成立要件是有一定区别的。前者决定行为是不是具体行政行为，后者决定具体行政行为是不是合法有效的具体行政行为。而且，行政行为的成立要件与生效要件是不同的。

　　法律行为的概念发轫于民法，后为行政法以及其他部门法所借鉴。讨论行政行为成立与生效之前，首先应该澄清以下几个问题：

　　一、法律行为的生效与产生法律效果的区别。生效是指行为能按照行为主体的意思表示的内容发生法律上的效力，即行为的内容受法律保护，它是行政行为满足合法要件在法律上产生的必然结果。产生法律效果一般是指行为能够引起法律关系的产生、变更或消灭。能产生法律效果的行为并不一定合法，但它为法律所规范和调整。合法的行为生效，其行为内容受法律保护，依行为的意思表示产生法律效果；违法的行为被法所否定，行为本身并不为法律保障，不产生法律效力，但能引起法律关系的变化，启动新的法律关系的发生，产生法律上一定的效果。产生法律效果也仅仅表明行为能以法律标准对其作法律上的价值判断。可以说，法律行为的生效属于产生法律效果的情形之一。如有学者指出：“行政行为的法律效力和行政行为的法律效果是不同的。法律效果是指行政行为对权利义务的设定、变更或消灭，或者说行政行为所设定、变更或消灭的权利义务，是行政行为的构成要件或成立要件之一。法律效力则是指行政行为所具有的一种法律保护。”[lxvi]

　　二、行政行为的生效、有效于与合法之间的关系。有些学者认为行政行为的生效使指行政行为能发生推定的法律效力，有效则指行政行为合法并能真正地产生实质上法律效力。[lxvii]笔者认为行政行为的生效，则是指已经成立的行政行为满足法定要件依其意思表示产生法律效果。生效是行政行为意思表示拘束力的开始，而有效则表明行政行为在法律上的状态。从某种意义上说，生效等同于有效，只是两者出发点不同而已。行政行为的生效是动态性概念，强调行为受法律保护在时间上的起点；行政行为的有效则侧重于指行为受法律保护的状态，是静态性概念。按照民商法理论，合法行为是指行为为法律所允许，并不问行为人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是说，行政行为是否合法与行政行为的有效或生效并不存在逻辑上的一一对应关系。合法的行政行为都是有效的，但有效的行政行为并不一定都合法。如行政行为的形式瑕疵及主体上的瑕疵，尽管也是一种违法，但都可补正，经补正后其效力并不受影响。[lxix]

　　基于以上分析，本文赞同第三种观点，即行政行为的生效独立于成立，二者不具有同一性。以行政行为的成立要件和生效要件为前提，在借鉴德国、日本等理论基础上，本文认为可以将行政机关的行为作如下分类：[lxx]

　　行政主体的行为①

　　行政职权行为②

　　私法行为

　　行政行为③

　　其他职权行为④

　　合法行为

　　违法行为⑤

　　一般违法⑥

　　无效

　　可撤销

　　可转换

　　可补正

　　事实行为

　　行政计划

　　行政指导

　　……

　　①是否行使职权；②是否满足成立要件；③是否满足合法要件；④行为存在方式；⑤是否重大明显违法；⑥一般违法的不同形态。（关于行政行为的补正、转换可以参见叶必丰教授论文《论行政行为的补正》，载《法制与社会发展》1998年1期。）

　　（二）具体构建

　　完成行政诉讼制度傍依民事诉讼制度到建立独立的行政诉讼制度的历史性过渡后，摆在立法与学界面前的急迫问题将是：如何使该制度在法治土壤贫瘠的中华大地扎稳根？如何进一步完善此制度？诉讼类型与确认之诉的建构就是其中焦点之一。

　　为了正确、实现、完整、经济、迅速保障相对人权益，[lxxi]适应行政诉讼司法实践需要，将上述理论加以改造、吸收、引进，并对我国相关行政立法进行调整后，本文认为建构我国确认之诉可以从以下几方面入手：

　　首先，在立法上明确规定确认之诉适用的情形，具体包括：行政行为不成立的案件、行政行为无效的案件、行政不作为但判决作为没有实际意义的案件、已经履行或执行完毕没有可撤销内容的违法行政行为的案件、为公益而不可撤销的违法行政行为的案件、关涉信赖利益的违法行政行为的案件、行政法律关系存否确认的案件以及预防性确认案件等。立法模式可以采取行政诉讼法典与其他单行法律法规规定相结合，法典规定哪些类型的案件确认之诉能被适用，单行法律法规则可以规范哪些具体的案件提起确认之诉适宜。

　　其次，进一步具体规定各类确认之诉的起诉要件、原被告的举证责任、审判权限、以及如何作出确认判决、确认判决的效力等事项。其中，特别是起诉要件直接关乎原告诉的适格问题，具有较强的指导与实践操作意义，在立法上需要作出明确而详尽的规范。

　　最后，最高院《若干解释》第57条第1款设置的积极确认判决违背行政诉讼的目的，违反诉对审判权的制约理论，缺乏存在的合法性基础，不利于诉权保障应当废除。但是，这并不说明积极确认之诉没有存在的价值，相反，针对我国目前行政改制中关于公务人员法律身份的人事争议不断出现，行政诉讼法中应该增加对原告诉讼请求予以支持的积极确认之诉，而不是规定为维护行政职权行为合法性的积极确认之诉。例如，某人认为其人事关系应该属于事业编制，享受事业性待遇，因此与行政机关发生纠纷，原告就可以请求法院积极确认其具有事业性人员身份，保护自己的合法利益。

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　　[i] “就诉讼类型之发展而言，于民事诉讼中，形成诉讼为三类诉讼中最晚承认之诉讼类型；反之，于行政诉讼，属于形成诉讼的撤销诉讼，却为最古典之诉讼类型。”（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340页。

　　[ii] [英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

　　[iii] （台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27—29页。

　　[iv] 参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第231—242页。

　　[v] [日]山木户克己：《诉的利益法之构造——诉得利益备忘录》，转引（日）谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。

　　[vi] [日]谷口安平著：《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第159页。

　　[vii] （台）李震山著：《行政法导论》，中华书局1999年版，第457页。

　　[viii] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第281—284页。

　　[ix] [日]高桥宏志著：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第296页。

　　[x] （台）翁岳生著：《行政法（2002）》，中国法制出版社2002年版，第1393—1397页。

　　[xi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第313页。

　　[xii] （台）吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年初版，第4页。

　　[xiii] 于安著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第180页。

　　[xiv] （台）曾华松：《行政诉讼法修正草案确认诉讼研究》（下），载《法令月刊》第48卷第6期。

　　[xv] 德国学者胡芬在谈到确认判决的作用时指出：“确认判决既不赋予某种名义，也不形成某种法律状况。它的真正作用在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。”参见弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。

　　[xvi] （台）曾华松：《行政诉讼法修正草案确认诉讼之研究》（下），载《法令月刊》第48卷第6期。

　　[xvii] 有关既判力的理论可以参见（日）高桥宏志著《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2004年版，第477页以下；李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第206—217页；江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第153—212页。

　　[xviii] “尽管这种判决（确认判决）直接约束的也仅仅是参见人，但实际上却对所有人产生效力。”参见（德）弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。

　　[xix] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第442页。

　　[xx] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第311页。

　　[xxi] [德]弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼放》，莫光华译，法律出版社2003年版，第465页。

　　[xxii] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社1999年版，第145页、第417页。本文以为，维持判决以及《若干解释》第57条第1款合法或者有效的积极判决，法院的判决属于本案外裁判，违背诉对审判权制约的诉讼法律，是行政诉讼目的定位于维护行政的产物，值得反思。

　　[xxiii] 需要一提的是，德国学者胡芬将确认法律关系存在与否之诉称为一般确认之诉（参见胡芬著《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第465—466页。），本文认为，这是深受民事诉讼理论影响的结果。

　　[xxiv] 目前如何识别行政行为无效的观点有四种：一、重大明显说，即行政行为具有重大且明显的瑕疵就构成无效；二、不可能说，行政行为所使用的手段或欲达到的目的在事实上不可能或违背常理即无效；三、明显性补充要件说，该说认为虽然最大明显是无效的识别标准，但是不能机械适用，而需要针对不同利益，补充其他要件加以判断；四、法律规定说，此观点认为，某一行政行为是否属于无效应有法律特别作出规定。其中第一种为各国通说。关于第一、二种观点的论述参见（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第708—709页；第三种观点参见（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译法律出版社1999年版，第115—116页；第四种观点的介绍参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第141页。

　　[xxv] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第242—243页；（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第706—707页。

　　[xxvi] 本文收集到的我国现行立法上关于行政行为无效的规定，大概有：《中华人民共和国农业法》第19条规定：“向农民或者农业生产经营组织集资必须实行自愿原则，不得强制集资。任何机关和单位向农民或者农业生产经营组织强制集资的，农民和农业生产经营组织有权拒绝。”《中华人民共和国行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”《中华人民共和国土地管理法》第78条第1款规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确认的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，……。”

　　[xxvii] 行政行为的公定力界限的有关理论，可以参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76—87页；（台）城仲模：《论行政处分之公定力》，载《行政法之基础理论》，三民书局1988年版。

　　[xxviii] 关于公民抵御权的详细论述，可以参见（台）陈新民著：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第十四章，第603—646页。

　　[xxix] 对于行政行为无效的实体效果各国不尽相同，如奥地利规定行政行为只是自宣告时起向将来失去效力，而德国、日本和我国台湾地区采自始无效，参见（台）吴庚著：《行政法之理论与适用》，三民书局1997年增订版，第346页。

　　[xxx] （台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第711页。

　　[xxxi] 参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第150页。

　　[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

　　[xxxiii] 参见最高法院《若干解释》第57条第2款第1项。

　　[xxxiv] 我国学者称此判决为“情况判决”，而且为最高院司法解释所认可。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家或者社会公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”日本也称此为“事情判决”，详细介绍参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第754页。

　　[xxxv] 关于信赖保护的阐述可以参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第169—172页。

　　[xxxvi] 参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第124页。

　　[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，391页。

　　[xxxviii] 一般认为行政事实行为造成危害的司法救济有两种：一，提起行政确认之诉；二，提出侵害结果除去请求。必须注意的是，此处的损害除去请求，并不是法律效力的除去，不是对抗性请求，不能与撤销之诉等同。

　　[xxxix] 参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第236—242页。

　　[xl] 参见《德国行政法院法》第113条第1款第4句。

　　[xli] （台）翁岳生著：《行政法（2000）》，中国法制出版社2002年版，第1364页。

　　[xlii] 熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。

　　[xliii] 王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第250页。

　　[xliv] 熊菁华：《行政不作为问题的探讨》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版。

　　[xlv] 有学者认识到国家赔偿法中行政确认之诉存在的必要性，却否认《国家赔偿法》在立法上确立行政确认之诉，本文不同意这一观点。参见马怀德主编《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第145页；王克稳：《行政诉讼应增加确认判决》，载《政治与法律》1999年第6期。

　　[xlvi] 台湾学者陈新民对我国内陆具体行政行为的评价值得关注，他指出：中国行政法将奥托·麦耶（德国行政法之父，行政行为概念和理论的开创者）与德国行政法的行政决定制度，称为“具体行政行为”，这个用语颇不精确。按具体行政行为是一个形容词（具体）与名词（行政行为）组合而成，不适合作为一个法律的专有名词。并且使用6个字，属于叙述性、解说性的用语，过于繁琐累赘。其次，“具体行政行为”的用语会被误认为是指一切在具体个案中所为的行政行为，因此，属于法律效果的行政合同，以及没有公权力效果的事实行为、行政指导……，只要是在个案中所实施的，且有具体的内容，都可以包括在内，徒然造成概念的混淆。这个用语如同上节所提到的“抽象行政行为”一样，将具有各种不同法律效果（对内或对外效力）、各种类的行政行为，仅以抽象具体与否，一分为二所作的区分，并不能达到现代行政法学对概念精确界分的要求。特别是居于行政法“灵魂制度”的“具体行政行为”，更应该给予一个简洁、令人一目了然的名词。因此，我们应该有为具体行政行为“正名”的必要。参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第133页。

　　[xlvii] 参见《确认颁发离婚证违法引发的思考——从一刑事、行政、民事诉讼系列案谈起》，载2003年11月16日《人民法院报》。

　　[xlviii] 关于行政诉讼的目的定位，学界有大量讨论。参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》（载《法学评论》1998年第3期），马怀德等：《行政诉讼目的要论》（载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版），胡肖华著：《行政诉讼基本理论问题研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34页，马怀德主编：《行政诉讼原理》（法律出版社2003年版，第55—108页，章剑生著：《行政诉讼基本理论》（中国人事出版社1998年版，第14章），王学辉：《行政诉讼目的新论》（载〈律师世界〉1998年第2期）。本文十分赞同马怀德对行政诉讼目的论述：“笔者的论述一直挣扎在应然与实然之间，希望将应然转化为实然，需要重申，中国行政诉讼目的应当是保护公民、法人和其他组织的合法权益，即使不能至，亦心向往之”。

　　[xlix] 参见《行政诉讼法》第54条。

　　[l] 最近有学者从行政诉讼定义重构的角度来阐发受案范围问题，有一定新意。参见杨寅：《行政诉讼概念重构》，载《中国法学》2002年第4期。该文将行政诉讼定义为：“自然人、法人或者其他组织认为具有行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为侵犯自己合法权益，依法向法院起诉，法院依法按司法程序对该起诉和相关行政争议加以审查并作出裁判的活动与过程。”本文认为，定义是事物本质属性的高度概括，并不因为外延的扩大或缩小而发生变化。行政诉讼就是解决行政争议的司法程序，其定义与内涵在某种意义上具有恒定性，只不过，随着社会以及法治进程的发展，外延可能扩大或缩小罢了。

　　[li] 马怀德在《行政诉讼原理》一书中写到：“世界上几乎所有国家，包括大陆法系和英美法系国家都有关于受案范围或者类似规定，只是各自对这一问题的表述有所不同。”“这也正是行政诉讼法区别与其他诉讼法的重要方面。”本文不大赞同，理由有二：其一无论行政诉讼、民事诉讼，还是刑事诉讼，法院的审判权范围，或者说解决争议的性质都是有限的，受案范围问题不仅只在行政诉讼中出现；其二，虽然很多国家对行政诉讼审理对象的性质进行规定，但这与我国利用专章强调规定受案范围是有实质差异的。

　　[lii] 有关行政行为与受案范围的关系可以参见：林莉红著：《行政诉讼法学》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第58页以下。

　　[liii] 有关“行政保留”或者“特别权力关系”理论，参见（德）哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第168—172页；（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第63—76页。

　　[liv] 张晋红、余明永：《论民事诉讼中的诉审分离与制约》，载《法学评论》1998年第3期。

　　[lv] 从《行政诉讼法》第54条、第55条规定可以推断，原告将具体行政行为起诉到法院后，法院经庭审查明行政行为违法的情况，然后按违法情况与法律规定对号入座作出判决，可以置原告的诉讼请求于不顾。另外，最高人民法院2001年12月《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证时限。”

　　[lvi] 民事诉讼中诉对审判权的制约，参见张晋红、余明永：《论民事诉讼中的诉审分离与制约》，载《法学评论》1998年第3期。

　　[lvii] 刑事诉讼中法院变更起诉罪名的禁止，参见陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第154—186页。

　　[lviii] “按传统行政行为理论，行政行为不包括不具有独立行政法律意义的事实行为，然而，行政诉讼事件的发展给这一观点提出挑战。”参见杨寅：《行政诉讼概念重构》，载《中国法学》2002年第4期。

　　[lix] 沈开举、王红建：《试论行政行为的成立》，载《行政法学研究》2002年第1期。

　　[lx] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，76页。

　　[lxi] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年版，76页。

　　[lxii] 王利明：《试论合同的成立与生效》，载《民商法研究》第二辑，法律出版社2000版。

　　[lxiii] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第126页；王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989，第158页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第154页以下。

　　[lxiv] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第158页。

　　[lxv] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第133页。

　　[lxvi] 叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第20-21页。

　　[lxvii] 周佑勇：《行政行为构成论》，载《珞珈法学论坛》第二辑，武汉大学出版社2002年版。

　　[lxviii] 龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社2002年版，第159页。

　　[lxix] 周佑勇：《行政行为构成论》，载《珞珈法学论坛》第二辑，武汉大学出版社2002年版。

　　[lxx] 台湾学者将不合法的行政行为分成三种：无效的违法行政行为、可撤销的违法行政行为、瑕疵的违法行政行为。参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第166—172页。

　　[lxxi] 关于行政救济的正确、实现、完整、经济、迅速要求参见（台）蔡志方著：《行政救济法论》，月旦出版社股份有限公司1995年版，第23—25页。

　　中国公法网·黄启辉