肖泽晟：公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产

　　摘要：公物不同于“事实上的公物”。公物与国有财产不同，国有财产既包括国有的公物，也包括国有的私物。公物不限于公有财产中的公物，也包括私人所有的公物。公物的范围是随着财产概念的扩展而在传统公物即有体物的基础上逐步扩张的。一切具有公物本质特征的无体物、具有财产价值的权利等都可以是公物。财政收入也应属于广义上的公物。国有公物属于绝对不能由国务院国资委管理的财产。

　　关键词：公物；财产；私物；国有财产

　　法国法律把行政主体的财产区分为公物（也称为公产）和私物（也称为私产），使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普通法院管辖。[①]根据大多数学者的定义，公物是指这样的物品，或者服务于行政活动（比如行政机关办公大楼），或者是供公众无需许可（比如街道、道路、广场）或根据特定的许可（比如学校、高等学府）使用。这些物有一个共同的特点，就是它们的目的都是直接服务于公共利益。也正是为了实现公物的公共功能，公物的法律地位主要也就打上了公法的烙印，例如，作为公物的财产具有不可转让以及不得因时效而取得其所有权，也不能成为强制执行的标的[②].然而，在现实生活中，公物的范围并不明确。这无论是在法国、德国，还是日本，都是如此。但这并不意味着这个问题不重要。确定公物范围的目的在于，一方面把公物与不属于公物的财产区分开来，以探求属于公物的财产之共通规律；另一方面是确定不属于公物的“公有财产”之范围，从而为国务院新设立的国资委的职权设立一个合理的界限。鉴于公物范围之确定对公物一般规则的研究具有前提性或基础性的作用，因此本文特对目前大陆法系国家尚未明确的公物之范围作一初步探讨，并就公物不宜由国务院国资委来管理的问题发表了自己的一点浅见，以求教于学界同仁。

　　一、公物外延之模糊界定

　　是否把一项财产归入公物的范畴，起决定性作用的因素主要是两个：一是（直接的）共同利益功能；二是适用公法（公法的统治）规则。根据这一原则，对于公众事实上共同使用的财产，虽然涉及到公共利益，但这并不能充分说明一项财产的公法地位。除非习惯法能够成为我国行政法的渊源，否则这种财产还需要以法律规定的行政行为或其他法律行为来使其具有公法上的地位，即由行政主体对财产作出开始公用的意思表示。这种开始公用的意思表示确定了公物的用途，同时也限制了所有权人的所有权能。

　　根据德国学者的意见，一项财产构成公物必须具备实体要件和程序要件：实体要件是共同利益功能和适用公法规则；程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和和该财产被投入使用。[③]单有实体要件，而无程序要件，不能充分解释公物的法律地位。根据公物的构成要件，可对公物的外延作出如下几个方面的界定：

　　一是公物与“事实上的公物”不同。与毫无疑问地仅供平民使用的财产相比，不属于公物的财产一方面是所谓的“事实上的公物”﹐一般它们是私人财产，只是事实上供公众利用而已，典型的例子是私人街道、私人森林道路、私人公园、私人博物馆或其他设施[④].根据前面关于公物的定义，它们纯粹只具有事实上的共同利益功能而并没有赋予它们公物的性质，因为这里缺少可说明它们法律地位的行政主体的意思表示。尽管我们可以解释为这是事实上的公物，但毕竟财产的所有权人随时可以排除财产的普遍使用。

　　二是公物与我国的公有财产不同。“公物”侧重于财产为谁服务，而“公有财产”则侧重于谁对财产享有所有权。在我国，公有财产包括全民所有的财产和集体所有的财产，但并非所有公有财产都是公物，我国在计划经济体制下形成的7万亿的经营性国有资产，因为大多没有直接服务于公共利益，而不属于公物[⑤].尚未确立公共用途的自然资源以及财政资金也是如此。这里涉及到私法行政即所谓的国库行政的对象（“国库”是指国家作为私人主体出现时的情况的总称）。它们并不直接为社会公共利益服务，而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。属于这类财产的物（一般被称为财政财产）既包括没有被作为公共用途的不动产，也包括国家出于收益原因进行的投资，例如把行政大楼的地下室租给饭店店主或者因为盖了新楼把不需要的行政大楼出租给保险公司等。此外，在全民所有的自然资源中，也存在不少一经利用就消耗掉了的财产，例如石油、天然气等，由于不能持续地供公众利用，因而也被归入国家私产的范畴之中。财政财产以及不属于公物的自然资源等，统称为国家私产。在大陆法系国家，学者们普遍认为，国家在市场经济条件下参与市场投资与经营活动时，“国家实际上成为民法观念上的国家”[⑥]，是同个人一样参与经济事务的私人主体，因此应当“不着制服，而以平民身份出现”[⑦]，使国家私产与私人财产一样应受到同样的法律调整，因此这类国家私产也就从行政法体系中脱离了出来。

　　但从广义上讲，按照公共财政的理论，只有将包括国有自然资源与财政收入在内的部分财政财产纳入公物范畴（简称财政公物），接受公物法的调整，方能确保所有的财政公物用于为所有的人的利益服务。如果撇开财政公物而孤立地讨论行政用公物和公众用公物的管理问题，无疑将忽略财政公物与行政用公物、公众用公物相互转化过程中转化手段的正当性，不仅不利于公共财政目标的实现，防止行政机关工作人员侵吞公有财产，而且很可能忽视政府采购与公物利用许可之间的互动关系（例如公物利用人依法对公物设置行为进行监督），从而误导我们对政府采购（即将财政公物转化为行政用公物或公众用公物）、BOT等公物设置方式以及公物利用许可行为采取错误的规制措施。此外，广义上的公物是否还应包括法院、权力机关等非行政主体执行政务所需要的财产，这是一个非常值得探讨的问题。笔者认为，对这类财产的管理也应参照公物管理的一般规则进行（可纳入相应的组织法中加以规范）。

　　三是公物不限于公有财产中的公物，公物也可以为私人所有。公物并不当然地否定私人的所有权，在私人财产上可以通过行政行为和合同等方式设置公物，此即为私有公物，当其所有权发生转移时，并不丧失其作为公物的法的地位。[⑧]即使在美国这个没有公法与私法划分传统的国家，其最高法院也在判例中指出：“当私有财产用于公共用途时，就应该服从公共规则的管理，要受到公共利益的影响。”[⑨]事实上，美国也存在类似大陆法系国家的公物制度，只不过比较分散而已，例如慈善机构（包括公共慈善机构与私人基金会）的财产管理制度就比较接近公物制度，有关其财产管理的规则主要规定在美国税收方面的法律法规之中。受到这种规则约束的慈善组织（例如学校、医院、教会和医学研究组织等）可以获得免税资格，但必须符合以下六个条件：“（1）只能以宗教、慈善、公共安全实验、文学、教育、促进国家或国际间业余体育竞赛和防止虐待儿童或动物中之一项或多项为目的；（2）组织的成立完全出于非营利目的；（3）组织的经营主要为达到规定的非营利目的；（4）不得为个人谋取利益，即不给控制该慈善组织或能对该组织施加实质性影响的人提供任何不适当的利益；（5）不得参与竞选，即不支持或反对任何公共职位候选人；（6）不得参与实质性游说活动，即不对立法进行实质性的支持或反对。”[⑩]这种慈善组织的财产具有公物的性质，原资产所有者对资产没有追索权，例如该慈善组织不复存在或者说被解散，按照主控文件或相应的州法律，其财产往往分送给其他慈善组织。[11]在我国，随着政府职能的转变，借助私人力量来举办公益事业、建设公共基础设施必将成为未来的发展趋势，各种私立博物馆、私立学校、私立公园、私人所有的高速公路等将大量涌现。此时，问题的核心在于如何确保这些私人财产服务于公益，并对管理与利用这种财产的行为加以规制。

　　二、公物之具体范围

　　尽管公物与私物的界限不是很明确的，是相对的，但我们必须承认，随着社会的发展和进步，过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物，都可能逐步纳入到公物法调整的范围。笔者认为，进入现代社会以后，公物的具体范围可从以下三个方面来描述：

　　一是作为传统公物的有体物，包括动产与不动产等在内。在法国与日本的传统行政法上，“公物，是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”[12]因此，传统公物的范围一直只是限于有体物，例如街道、道路、广场、河流（天然的或人工的、地面上的或地下的）、绿化设施或体育设施、儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施、各种类型的行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等，而不包括无体物，如无限电波、空气等。同时，基于公共用途的考虑，我们既可以把有体物的组成部分看作是独立的公物，例如在私人地基上建立的交通指挥设备，也可以把独立的物群当作是公法上统一的公物来对待，例如图书馆的书，带有其他设施的公路，以及由几块地基组成的公共广场等。

　　二是随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物，如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等。是否将无体物作为公物，取决于归类的意义，因为归类的目的在于寻求某类事物共同的规律。如果无体物（例如电视信号）具有公物的本质特征，那么就应将其归入公物的范畴。事实上，进入现代社会以后，认为公物只能是有体物的传统观念已经被打破，如德国行政法理论与实务上就普遍放弃了德国民法典第90条所要求的实体特征，把领空、开放型海洋（在海岸线范围内）以及电流等认定为公物。同时，德国的一些法律规定也显示出，即使是非实体性的物也应纳入到公物的范围中，例如根据《德国长途公路法》第1条第4款的规定，公路上方的空间也属于交通道路的组成部分，因而被置于公共用途之下。[13]

　　将行政信息纳入公物范畴，是因为行政信息或者属于行政主体执行公务所必需，或者行政的目的就是为所有公民提供这种信息，例如在德国备受重视的提供经济信息的经济行政行为中，行政机关必须依据《生产行业的统计法》、《原料统计法》、《手工业统计法》、《贸易统计法》等一系列的法律法规的规定向公众提供相应的经济信息[14].尤其随着民主政治的推进，行政机关的档案材料和其他信息，已经成为私人监督政府活动、进行学术研究以及实现商业和诉讼方面的目的所不可或缺的前提条件，除非法律基于国家秘密、商业秘密、个人隐私等合理原因而有排外规定，都已经被认定为公有物，个人和团体都有知悉或利用这种“信息公物”的权利，即人们常说的知情权或了解权。美国为保障私人利用行政信息的权利，已相继制定了《情报自由法》、《阳光下的政府法》等一系列法律。由这些法律所确立的规则与大陆法系国家的公物管理规则几乎如出一辙。[15]

　　将环境纳入公物范畴，一方面是考虑到环境事实上一直为公众所共同利用，且任何人不能排除他人对环境的利用，另一方面是因为环境所有权主体严重虚位而使恣意破坏环境的行为难以得到遏制，已经严重威胁到人类的生存，从而使洁净的环境变得越来越稀缺而具有更高的财产价值。众所周知，“如果财产缺乏所有权主体，那么任何人都不会有足够的积极性去充分利用它，或者防止人们去自私地加以利用。”[16] 几十年来，尽管许多国家的GDP（国民生产总值）每年都在逐步增长，但大多没有考虑经济的发展给环境和资源带来的破坏。环境恶化的问题使人们越来越清楚地意识到，空气和水是公共的这一事实，决定了环境是集体所有而非私有，但这种集体所有权是虚位的。其结果是，污染环境的成本并不是内化为经营者的成本，相反却由公众来分摊。由于污染者不必承担直接损失，所以他们也就缺乏激励因素来限制污染行为。尽管政府理所当然作为社会公众环境利益的代表者，有权对任何损害环境的行为予以制裁，然而政府是有缺陷的，以其有限的能力去防范和制裁所有污染环境的行为一般不会有太大的效率，更何况一些地方政府可能为追求地方短期经济利益目标而放纵污染环境的行为，进而使得环境的污染变得越来越严重。解决这些问题的根本办法是两个：一是实行环境的私有化；二是将环境作为一种公物来对待，将环境权在环境保护机关（代表公共利益）与所有潜在的利用人（日本等国家的做法就是从法律上将集体所有的公物转化为利用人所有的公物）之间进行分权并实行相互之间的制约，使公民利用环境的行为以及国家对环境利用人的管理都能够严格遵循公物的一般规则，从而使环境成本内化为利用人必须支出的成本，并使受到污染环境行为影响的人都可以依法起诉环境侵权人，从而保障国家环境保护目标的有效达成。由于环境这种公益物品的特殊性，环境是无法私有化的，因此，我们只能将环境作为一种公物来管理，才能避免所有权主体虚位所带来的弊端。

　　三是因扩张传统的财产概念而相应应予以扩张的公物，例如全民所有的知识产权、经营许可证（如驾驶证）、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产，以获得宪法和法律的保护，是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例，德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保障的财产权加以分类，则其财产权可分为三代：第一代是传统的防御性权利，主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯；第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权；第三代则是当代出现的分享权，即公正分享自然资源、国民产值，并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的“负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利──例如廉价住房和免费教育权”。[17]20世纪70年代以前，美国宪法所保障的财产也仅包括财产法定义的不动产、动产和金钱或证券，但是20世纪70年代发生的程序性“革命”则迅速确立了基于福利社会基础上的“新财产”概念，大大扩充了宪法保障的财产的范围，社会福利、经营许可和公共职位原来仅仅属于政府给予的优惠（Privilege），现在都已经纳入宪法保障的财产的范围。[18]尽管在公物理论中应予以扩张的公物的范围会引起很多争论，但将全民所有的知识产权这样的具有财产价值的权利视同公物，并使其受制于公物管理的规则则完全有必要。根据我国著作权法的规定，我国加入WTO的有关协议文本、法律文本以及著作权保护期限已过（如四大名著）的作品中具有财产价值的使用权是属于公有的，按理国家应当直接或间接向公众提供这类作品且只收取印刷工本费，目的是保证这些作品能在最大范围内为公众所利用。然而，在现实生活中，这些作品在供公众利用时的收费标准却并没有低于那些著作权属于私人的作品（假设印刷成本相同）。

　　三、一个误区：将公物交由国务院国资委管理

　　国家所有的公物与私物应当受到不同性质的法律调整，这是已建立市场经济体制的大陆法系国家的普遍做法。国务院国资委的成立就是对这一做法的回应。我国加入WTO后，为尽快建立和完善我国的社会主义市场经济体制，迫切需要成立一个代表国家行使国有财产所有权能的市场主体，即国资委。这一做法无疑受到了国库行政理论的影响。国库行政是指国家处于与私人相当之法律地位，并在私法支配下所为之各种行为，主要包括四种情形：一是为达成行政上之任务，所采取之私法形态的行为，例如向贫困学生提供助学贷款；二是以私法组织形态或特设机构方式所为之营利行为；三是私法形态之辅助行为，例如以私法行为取得行政机关行政所需要的物质基础；四是参与纯粹之交易行为，例如进口大宗物资出售以稳定价格，出售多余的公共物品等。[19]为确保所有市场主体的平等地位，避免国库行政对市场公平竞争秩序的破坏，国库行政主要适用的是私法，因而与主要适用公法的公物不同。基于以上考虑，国务院国资委既不能隶属于立法机关，也不能隶属于行政机关，而应当是由全国人大选举产生的一个代表国家行使所有权职能的常设机构，是具有法人资格的市场主体（地方国资委不宜具有法人资格，否则容易落入中央与地方分权的陷阱之中），而非行政管理主体，且应采取类似公司一样的分权形式。如果将国资委定性为行政机关（即国资委有权对市场主体进行管理），那就意味着两种不同性质的职能（国资委既作“运动员”，又作“裁判员”）可以由一个机构行使。这与市场经济的要求是不一致的。目前把国资委作为国务院的一个机构来对待，主要的考虑可能是目前许多单行法已规定由国务院代表国家行使所有权。

　　尽管由于公物问题的复杂性，使得公物应由谁管理、怎么管理等问题在短时间内难以解决，但是必须肯定的是，与国家设立国资委的目的相一致，公物属于绝对不能由国务院国资委来管理的财产。首先，由国资委管理公物与我国为实行彻底的政企分开而设立国资委的初衷相违背。尽管我国的公物大多数属于国家所有，但由于这类财产是行政的物质基础，并直接服务于公共利益，且为确保公物设置目的的实现，这类财产必须受到公物管理规则的约束。在我国公物法领域的单项立法尚没有采纳公物的二元结构理论（私法所有权与公共役权并存，公共役权优先于所有权并排挤所有权）的情况下，让一个追求营利最大化的国务院国资委来行使公物的所有权，将很容易出现用财产的所有权能来限制公物的公共役权的现象，公物设置之目的就可能无法实现。其次，公物管理行为所直接追求的是社会公共利益的最大化，而对私物的管理所直接追求的是市场主体自身营利最大化（或者说经营性国有资产的保值增殖）。这是两种不同性质的职能，根据行政学的一般原理，不宜由一个主体来行使。事实上，从一个社会的文明和进步的角度看，人们对商业利益的疯狂追求并不一定是件好事。这正如米尔恩所说：“商业之善，未必是社会之善。一个社会的利益不能限定在对商业繁荣有利的条件里。”[20]第三，在目前行政组织法很不完善、职权职责不清、行政机关之间相互扯皮的现象还普遍存在的情况下，要处理好国资委与一直根据单行法规定行使公物管理权的行政机关之间的权限冲突也是一件很困难的事情。即使明确让国资委行使公物的所有权能，并由有关行政机关继续行使公物的公共役权，但是由于公物的公共役权排挤公物的私法所有权，留给公物所有权行使者（即国资委）的“对财产的剩余控制权”基本上可以忽略不计。因此，那种认为国资委应管理11万多亿的经营性资产和非经营性资产的主张[21]是站不住脚的，国资委只能代表国家管理公物以外的国家私物。

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　　[①] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第301页。

　　[②] 翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第466-468页。

　　[③] Wilfried Erbguth/Joachim Becher.Allgemeines Verwaltungsrecht（Teil 2），Verlag W.Kohlhammer , 2 Auflage 1987,S.1.

　　[④] 我国不少地方也开始出现私人博物馆，2001年北京市制定并实施的《北京市博物馆管理条例》甚至明确鼓励公民、法人兴办私立博物馆。尽管这一规定与《中华人民共和国文物保护法》的规定存在抵触， 但是，在目前国立博物馆技术落后、经费紧张的情况下，发挥私人的力量来保护文物将成为我们的最佳选择，没有必要禁止。国家完全可以扩大收藏出土文物的博物馆范围，使一部分私立博物馆也可以替国家代管和保藏出土文物，从而使同样作为公益性事业的私立博物馆也拥有保护重要文物的权利。至于私人博物馆是否应受公物法调整，取决于行政机关是否在其上作出供公用的意思表示。

　　[⑤] 值得争论的是，国家通过设置国有企业以完成给付行政任务（即间接国家行政）的财产是否属于公物，例如提供供水、供电、供气服务的国有企业的财产，国有的邮政、铁路、公共交通运输企业的财产等。

　　[⑥] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第124页。

　　[⑦] 吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年版，第13页。

　　[⑧][ 日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第755页。

　　[⑨] 乔治·斯蒂纳、约翰·斯蒂纳：《企业、政府与社会》，华夏出版社2002年版，第288页。

　　[⑩] [美]贝奇·布查特·阿德勒：《美国慈善法指南》，NPO信息咨询中心主译，中国社会科学出版社2002年版，第5页。

　　[11] [美]贝奇·布查特·阿德勒：《美国慈善法指南》，第9页。

　　[12] [日]盐野宏：《行政法》，第742页。

　　[13] Wilfried Erbguth/Joachim Becher.Allgemeines Verwaltungsrecht. S.17.

　　[14] 罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，209页。

　　[15] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第953-962页。

　　[16] 凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，第278页。

　　[17] 张千帆：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第332页。

　　[18] 张千帆：《西方宪政体系》（上），中国政法大学出版社2000年版，第224页。

　　[19] 吴庚：《行政法之理论与实用》，第12-13页。

　　[20] 米尔恩著：《人的权利与人的多样性──人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第168页。

　　[21] 这种主张的主要理由是，国资委如果不对非经营性国有资产部分进行管理，政府建立自身的楼堂馆所的冲动就可能缺乏有效约束（参见2003年3月20日《南方周末》）。这个理由事实上难以成立，因为通过加强财政约束，建立行政用公物登记制度，规范行政用公物的设置程序等就可以克服前述问题的发生。

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