非法吸收公众存款罪

中国银保监会主席曾说“理财产品收益率超过6%就要打问号，超过8%很危险，超过10%就要做好损失全部本金的准备。”而非法吸收公众存款，往往就是从高收益的诱惑开始。今年夏天，P2P平台在以狂飙般的速度增长后成批倒下，一个个的投资人血本无归。
一、非法吸收公众存款罪概述
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为
1 .违法的构成要件（法益侵犯性）
（1）行为主体
本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪。
(2)行为
本罪行为方面表现为，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，以或者不以吸收公众存款的名义，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序的行为。
(3)行为对象
本罪的犯罪对象是公众存款。
所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。
所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
(4)结果
非法吸收公众存款罪的结果是扰乱国家的金融信贷秩序。
2.责任的构成要件（主观）
本罪的主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。
对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：
01一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。
02二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。
03三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

第一，发案数量、涉案金额、投资人人数大致呈逐年上升势头。 这几年，尤其在深圳等一线城市，涉众型非法集资类犯罪不断增多。
第二，发案地区集中在一线商圈。以深圳为例，发案地段集中在CBD、会展中心、NEO等一线商圈,这些地区摇身一变成为了非法集资类犯罪的聚集之地。
第三，涉案公司、企业内部组织结构严密，专业化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投资咨询”、“理财咨询”冠名的公司，公司内横向机构设置与纵向层级划分已由早期的“作坊式”组织向现代化企业模式转变，组织结构的正规性往往具有很大的迷惑性。
第四，犯罪手法不断翻新，投资人更易深陷非法集资圈套。犯罪手法由早期直接吸款的债权类投资、生产经营类投资，转变为私募基金、信托产品等股权类投资，及承诺商品回购、公司加盟返利等商品营销类投资，套用金融政策，投资人辨别风险的难度加大，从而更易深陷非法集资圈套。
第五，宣传手段多样，欺骗性强，影响范围突破了地域划分。非法集资活动由早期偏重于口口相传、发传单、电话营销、讲师授课等传统传播方式，到如今已发展成为集网络平台、推介会、报刊、形象代言、新闻发布会等全方位、立体化的宣传攻势。随着涉案公司宣传广度和深度的不断拓展，非法集资范围已逐渐突破传统行政区划和地理范围，遍布全国，甚至向境外发展。
第六，投资者人数多，涉众性明显，且追赃减损工作难，返还比例普遍偏低。犯罪嫌疑人将吸存资金用于对外借款或投资，一旦借款逾期没有清偿或投资失败，则面临资金链断裂的风险，有的犯罪嫌疑人甚至转移、隐匿或者挥霍集资资金，种种原因导致案件追赃减损率普遍偏低。
二、典型案例
唐小僧、联璧金融、善林金融等平台都已非法吸收公众存款罪立案。
三、常见犯罪手段（模式）
       以非法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。 
       以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。 
       所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有： 
       （1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。 
       （2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。 
       （3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。 
       （4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。 
       （5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。 
       依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。 
       本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。
四、相关法律法规
《刑法》：第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《商业银行法》第七十九条第一款 未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。
第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资； 
       前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与 吸收公众存款性质相同的活动。
第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所 得的，处10万元以上50万元以下的罚款。
司法解释
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001．1．21 法[2001]8号）
为正确执行刑法，在其他有关的司法解释出台之前，对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握： 
       关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：
个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的；
（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的，可以认定为“数额巨大”。 
       由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌 握的具体标准。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕18号
五、量刑标准
(一)三年以下有期徒刑、拘役、单处罚金量刑：
1、个人吸收存款额不满20万元或变相吸收存款不满30户，但给存款人造成10万元损失的，基准刑为拘役三个月;损失每增加3.5万元或每增加2户，刑期增加一个月;宣判前全部退还存款人存款的，适用罚金刑;
2、个人吸收存款造成存款人损失20万元，或吸收公众存款30户，基准刑为有期徒刑六个月;损失每增加3万元或增加2户，刑期增加一个月。
(二)三年以上十年以下有期徒刑量刑：
个人吸收存款100万元的，基准刑为有期徒刑三年;每增加8万元，刑期增加一个月。
(三)单位犯罪责任人员量刑：
1、单位吸收存款额不满100万元或吸收公众存款不足150户，但给存款人造成50万元损失的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为拘役三个月;损失每增加7万元或每增加3户，刑期增加一个月;适用拘役刑不足以体现刑罚价值的，以有期徒刑六个月为起点;宣判前退还全部存款的，适用罚金刑;
2、单位吸收存款造成存款人损失100万元或吸收公众存款150户，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为有期徒刑六个月;每增加4万元或每增加3户，刑期增加一个月;
3、单位吸收存款500万元，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为有期徒刑三年;每增加30万元，刑期增加一个月。
(四)有下列情形之一的，不适用缓刑：
1、吸收存款用于非法活动的;
2、在本市影响较大，社会反应强烈的;
3、吸收存款额四分之三以上未退还的;
4、曾因非法吸收公众存款被判刑或行政处罚的。
六、辩护要点与技巧
辩护要点1
单位犯罪——从轻或无罪 
       首先，根据《刑法》第176条的规定，认定单位犯罪的，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。因此，在非法吸收公众存款类犯罪案件中，首先应该排查是否构成单位犯罪。由此，可排除非主管人员或非直接责任人员的刑事责任。 
       其次，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪，即便涉案金额均已达到入罪标准，在同等金额的情况下，需要为单位犯罪承担责任的员工亦可获得相对于自然人犯罪较轻的处罚。 
       具体到单位犯罪，具体论证方式如下：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》从正面提供了单位犯罪的认定标准，即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪“。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条则反向提供了认定标准：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。 
       因此，辩护时需要考虑以下三个核心要点： 
       一是涉案公司的设立情况，包括设立目的与设立过程； 
       二是涉案公司的业务状况，集资业务是否为主营业务； 
       三是集资是否以单位名义实施，违法所得是否归单位。
辩护要点2
涉案员工——无罪、从犯辩 
       依据《刑法》规定，如果行为人受雇参与非法吸收存款类犯罪，但对吸收的资金支配无决定权，起次要或者辅助作用的，应认定为从犯，同时应综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用及是否实施犯罪行为等情况，对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。 
       辩护律师应该从员工的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、与非法吸收公众存款犯罪主犯之间的联系、对项目推进或个别环节是否起决定性的作用等因素来切入辩护。 
       当然，对于犯罪的成立要坚持主客观相一致。一方面，员工主观上没有认识到公司的业务涉嫌犯罪。如公司业务系在具有一定影响力的媒体上对公司的业界声誉、规模进行宣传，强化了员工对公司的合法经营信心；公司员工分工明确，员工所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资；员工在获知公司涉嫌非法集资后马上离职；员工拒绝上级主管交代的违规操作；员工对非法集资的行为持否定态度。 
       另一方面，员工客观上既没有实施非法集资的行为，也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为。论证内容包括员工的工作性质、工作内容，如平台非法集资活动操作时跳过该员工的工作环节直接进行，或者平台存在部分合规项目而该员工所跟进的项目均属合法合规，由此证明其未参与非法集资活动。
辩护要点3
犯罪数额巧计算——减数额 
       一、行为人在整个非法集资犯罪中与其他人存在共同犯罪通谋的，为组织管理统筹工作，或者从公司总业绩中获取相应提成的，应对全部涉案金额负责 
       由于是共同犯罪，公司员工对于整个犯罪与法定代表人存在共同的犯罪通谋时，员工应该对全部涉案金额负责，但由于在共同犯罪中所起作用不同，故在量刑上与法定代表人予以区分，另，虽然员工直接吸纳资金仅30万元，但其作为业务主管，不仅具体实施了管理团队、考核业绩、传达上级指示等与非吸有关的工作，而且从公司总业绩中获取相应提成，其应对任职期间公司吸纳资金的总额承担责任。 
       二、扣减行为人非在职的时间段内吸纳的资金数额 
       实践中，有被告人因家中有事或被公司开除后曾离职一段时间后又重新返岗上班，对于其没有在职的这段时间内吸纳的客户资金数额，不应计算在被告人的犯罪数额之内，依法予以扣减。 
       三、在涉众型非法集资案件中，投资人重复投资的情况 
       重复投资金额是否累计计算，在实践中存在争议：第一种观点认为，重复投资不应当累计计算，非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金，不能因为重复吸收而重复计算，否则将会导致集资数额和投资人实际投入不符的情况。第二种观点认为，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的破坏行为，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，故重复投资应当累计计算。 
       从目前司法实践来看，系采用累加计算的方法计算犯罪数额，既包括尚未到期的理财产品的数额，亦包括被害人陈述、银行转款凭证等证据证实已经到期、被害人已收回的本金数额，还包括被害人用于续投的本金或利息。
辩护要点4
亲友集资——视具体情况减扣 
       对涉及亲友的案件，应当针对案件具体情况具体对待，如果行为人先期仅向亲友“借款”，没有扩大，该亲友的“借款”可不作为犯罪数额。但如果通过亲友向社会公众集资，或者被告人主观上产生了非法集资目的之后，再向社会不特定对象集资的同时，亦向亲友集资，则亲友的投资不应从犯罪数额中予以扣减。
辩护要点5
购房、卖车——分情况 
       司法实践中，辩护律师应根据比例原则（大部分或绝大部分用于生产经营）和整体性原则（整体性来认定行为人的犯罪目的，如大量用于投资或生产经营活动，少量用于个人消费和挥霍）来判断。 
       情形一：行为人将资金用于购买运输等正常的生产经营所需的工作用车或者购买生产经营所需房产，应当认定其将资金用于生产经营活动； 
       情形二：行为人为了炫耀或者贪图享受盲目购买豪华车、房产，并非生产经营所需，不能认定其将资金用于生产经营活动； 
       情形三：对于行为人将资金用于购车、购房以外的其他开支，应当结合其主观动机、抗风险能力等因素综合分析后加以判定。行为人为弥补亏损，无视自身实力和抗风险能力，滥用他人资金盲目博弈，将集资款用于高风险投资（股票、期货），一般不能认定为用于生产经营。
辩护要点6
电子证据——细质证 
       辩护律师在办理非吸类犯罪案件过程中，对于电子证据的质证，关键要看办案机关从互联网、计算机终端提取的证据在提取、勘验的过程中是否符合程序性规定，这些规定包括：《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》等，对于办案机关违反程序性规定，辩护律师均可以证据存在合法性、真实性等问题，依法排除，不宜作为定案的根据。
辩护要点7
会计师事务所出具的审计报告——重点审查 
       有些案件司法机关可能并未聘请司法会计鉴定机构对犯罪数额提供书面鉴定意见，而是聘请会计师事务所出具相应的报告。因此，辩护律师在办理此类案件过程中，要特别注意审查会计审查报告。会计师事务所出具的报告最明显的缺陷在于其仅能被动地从公安机关提供的资料中出具带保留意见的报告，因此这种统计是不完整的，又因为一般的会计师事务所缺乏鉴别材料真伪的能力，其统计所得的数据在真实性方面存疑。因此，会计师事务所出具的报告与待证的犯罪数额存在关联性问题，应作为律师对非法吸收公众存款案件犯罪数额的质证重点。