司考民法讲义：授予专利权的程序

一、申请

　　1、专利申请的原则

　　（1）形式法定原则。书面形式。

　　（2）单一性原则。

　　即一项申请只能要求保护一项发明创造或者属于一个总的发明构思的两项以上的发明创造。

　　△用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计提出专利申请，可以作为一件申请提出。

　　（3）先申请原则。《专利法》第9条规定，“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。如同一日则协商解决。

　　△先申请的判断标准是专利申请日。

　　2、专利申请日确定

　　（1） 专利申请日的概念

　　是指国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书的日期。

　　（2） 申请日确定

　　A.如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

　　B.信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

　　C.有优先权的以优先权日为申请日。

　　（3）优先权日

　　A.概念

　　是指专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同的主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。

　　△专利申请人依法享有的这种权利就是优先权，其在先申请的日期称为优先权日。

　　B.优先权为两种，即国际优先权和国内优先权。

　　a、国际优先权，即申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。即有权以其第一次提出申请的日期作为后来提出申请的申请日。

　　△效果：可以排斥在其第一次申请以后就相同主题提出申请的其他人，而且判断其新颖性和创造性的时间标准也应以第一次申请的时间为准。

　　b、所谓国内优先权，即在国内提出发明或实用新型专利申请后12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

　　（a）国内优先权仅限于发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。

　　（b）要求国内优先权的申请人，可以是中国人，也可以是外国人。

　　（c）提交后一申请时，不得作为要求国内优先权的基础：

　　（a）已经要求过国际或者国内优先权的；

　　（b）已经被批准授予专利权的；

　　（c）属于按照规定提出的分案申请的。

　　（d）申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。

　　c、无论是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的，应当在向国务院专利行政部门提交专利申请时提交书面声明，并且在3个月内提交第一次专利申请文件的副本；

　　未提出书面声明或者逾期未提出专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

　　△申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起算。

　　3、专利申请的提出、修改和撤回——《专利法》第26、27条

　　（1）专利申请的提出。

　　A.申请发明或者实用新型专利的申请文件包括：请求书、说明书及其摘要、权利要求书等；

　　△关于权利要求书：

　　a、内容：记载的是申请人请求专利保护的范围。

　　b、作用：专利授权后，权利要求书是确定发明或者实用新型专利权范围的根据，也是判定他人是否侵权的根据。

　　c、与说明书的关系：

　　（a）权利要求书应当以说明书为依据，而说明书及附图可以用来解释权利要求书。

　　（b）说明书中没有阐述的事项，不能写入权利要求书请求保护。

　　B.申请外观设计专利的申请文件包括：请求书、该外观设计的照片或图片以及对该外观设计的简要说明等。

　　申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

　　（2）专利申请的修改。

　　A.专利申请的修改分为国务院专利行政部门要求修改和申请人自愿修改两种。

　　B.对发明或者实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

　　（3）专利申请的撤回。

　　A.专利法允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其申请。

　　B.撤回其申请时，应当向国务院专利行政部门提交要求撤回的书面文件。

　　C.后果：

　　a、申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。

　　b、如果专利申请是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。

　　c、如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出的申请都会被驳回。

　　二、专利审查

　　1、发明专利的审查：实行“早期公开，延迟审查”的制度。

　　（1）初步审查（形式审查）

　　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布其申请。

　　（2）早期公开。

　　A.自动公开。发明专利申请经初步审查认为符合本法要求，自申请日起满18个月，即行公布申请人的发明。

　　△将申请内容发表在《专利发明公报》上。

　　B.提前公开。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

　　△早期公开的发明没有经过实质审查，不能授予专利权，但法律为其提供了一种临时保护，即发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

　　（3）实质审查。

　　A.申请实质审查。

　　自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。

　　B.依职权进行的实质审查。

　　国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查，但应当通知申请人。

　　C.实质审查的结果：

　　a、没有发现驳回理由的，决定授予专利权，发给专利证书并予以登记和公告，发明专利权自公告之日起生效；

　　b、认为不符合专利法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改，无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回；

　　c、经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合专利法规定的，应当予以驳回。

　　2、实用新型和外观设计专利的审查

　　程序只采用初步审查制，即只要经过初步审查，没有发现驳回理由，国务院专利行政部门就作出授予专利权的决定，发给专利证书，并予以登记和公告。

　　△实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　三、审批结果

　　1、授予专利

　　（1）没有发现驳回理由的，决定授予专利权，发给专利证书并予以登记和公告，发明专利权自公告之日起生效；

　　（2）对于不符合授权条件的，应当通知申请人，要求其在之指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改，经过修改后符合条件的作出授权的决定。

　　2、驳回申请——专利复审与无效宣告

　　（1）专利复审。程序：

　　A.专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。

　　B.专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

　　C.对专利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向人民法院提起行政诉讼。

　　（2）专利的无效宣告。

　　A.概念。

　　专利权的无效宣告，是指已经取得的专利权因为不符合专利法的规定，根据有关单位或个人的请求，经专利复审委员会审核后被宣告无效。

　　B.专利无效的理由

　　a、不符合专利法规定的实质性要件；

　　b、专利说明书、权利要求书的撰写不符合法律规定；

　　c、对专利申请文件的修改不符合法律规定；

　　d、被授予专利权的智力成果不属于可授予专利权的范围；

　　e、有在先申请等。

　　C.宣告无效的程序

　　a、审查并作出决定

　　b、将决定及时通知申请人和专利人。——由国务院专利行政部门登记和公告。

　　c、对于专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，当事人可以在收到通知之日起3个月内以专利复审委员会为被告，向人民法院起诉。

　　△人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

　　D.无效宣告的法律后果

　　a、具有溯及力：被宣告无效的专利权自始即不存在。

　　b、溯及力的例外

　　（a）但宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

　　（b）根据《专利法》第47条的规定，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

　　△如果专利权人或者专利权转让人不向原侵犯专利权人、被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利侵权赔偿金、专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，专利权人或者专利权转让人应当全部或者部分返还。