试用期内劳动者不符合录用条件的解聘问题刍议

观点摘要：根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，对于“录用条件”的理解以及能否将“考核指标”作为录用条件，存在一定程度的争议，需要进行充分论证。同时，具体实施中中用人单位应注重操作管理，合法约定试用期期间，做好举证证明工作，正确、合理地运用法律赋予的单方解除权
        《劳动合同法》对用人单位的试用期解除权进行了规定与限制。依照第二十一条规定，只有劳动者出现了《劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位才能依法辞退员工。除此之外，用人单位在试用期辞退员工，要承担法律规定的不利后果。针对上述用人单位试用期内解除劳动合同的情形，有学者概括为“劳动者不符合录用条件、劳动者具有过失性辞退和劳动者具有非过失性辞退的情形”，［1］本文所讨论的是劳动者不符合录用条件情形。 
        检索裁判文书网发现，围绕第二十一条发生争议的案例并不少见，且以用人单位承担违法解除劳动合同责任为主，主要情形包括试用期约定不符合规定、录用条件约定不明、用人单位举证不到位等。因此，有必要对试用期、录用条件等看似简单明了的词语进行深入剖析，明确劳动合同解除规则，从而进一步规范用人单位单方解除权。 

        一、试用期的法律分析 
        理论层面，学术界对试用期的性质存在不同的看法。有学者认为，试用期是用人单位对劳动者能否满足工作要求进行考核，且劳动者对用人单位的工作环境、发展前景等进行具体了解的一段期限，此时劳动关系还处于非正式状态，但劳动关系属于劳动合同期限内。［2］也有学者认为，试用期是劳动合同双方互相约定的一段试用期限，以促进劳动者和用人单位相互了解、从而决定是否继续履行劳动合同的一段考察期。［3］ 
        外学者方面，有学者认为试用期系用人单位考察劳动者工作能力是否符合招聘岗位条件的一段考察期，如果劳动者工作表现满足用人方的要求，则与其订立正式的劳动合同；反之则解除劳动合同，所以试用期的作用是定期和评测。以上观点不难看出，理论界对试用期性质认定虽存在一定差异，但无疑都包含共同的内核，即“劳资双方的双向考察”。 
        观察实践层面，试用期最早见于《劳动法》，其中第二十一条规定，“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十九条则对试用期的概念进行了初步的界定，所谓试用期是指“用人单位和劳动者为相互了解、选择和约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定”。根据上述理论及实践分析，可以看出试用期具有如下特点： 
        1 . 试用期为劳资双方的“双向考察期” 
        在此期间，劳动者可以对劳动条件、工作内容、工作强度进行深入了解，用人单位可以对劳动者的工作能力、业绩水平、工作态度等进行鉴别，排除明显不符合要求的员工，在相互了解的基础上确立稳定的劳动关系。 
        2 . 试用期具有特殊性及不可逆性 
        双方处于“磨合期”，劳动者的工作指标与工作待遇较之正式用工具有一定的差别，当试用期届满后，用人单位可及时调整工作内容并执行合同约定的薪酬待遇，同时不得以劳动者在试用期不符合录用条件而予以解除。 
        3 . 试用期具有法定性 
        试用期的长短与劳动期限挂钩，最长不超过6个月，且不得延期、不得约定2次及以上试用期，劳动合同期限不满3个月或者非全日制用工的，不得约定试用期。《劳动合同法》第十九条延续了《劳动法》关于试用期的规定，并对不同期限劳动合同的试用期进行了细化明确。 
        从劳动关系的内在构造来看，由于劳动关系的人身属性及劳动给付的连续性、劳资关系经济地位不平等，以追求实质正义为依归的《劳动合同法》应对处于弱势地位的劳动者进行适度地倾斜保护，以平衡劳资关系。［4］我国当下的劳动立法即是以保护弱势劳动者权益为基本原则，将“保护劳动者的合法权益”作为《劳动合同法》立法宗旨是为最好的注释。劳动法以倾斜保护劳动者为原则，同时也要顾及资方的用工灵活，即用人单位的用工自主权。 
        试用期制度的设定，一方面平衡和兼顾了用人单位的利益，在制度范围内保障了用人单位的自主用工权；另一方面也确立了劳资关系的动态调整机制，促进和谐稳定劳动关系的实现。试用期作为“双向考察期”，具有磨合期性质，对于劳资双方的约束较为柔性，表现在：（1）劳动者在试用期内提前三天通知用人单位即可解除劳动合同；（2）用人单位可以按照《劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期内被证明不符合录用条件”行使单方解除权。当然，试用期的柔性约束绝不意味着用人单位可以任意解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，同时更要符合法律规定。 

        二、录用条件的词义辨析 
        “在试用期间被证明不符合录用条件”，需要讨论的另一个概念是“录用条件”。 
        作为劳动法律关系中的概念，录用条件见诸《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条、《劳动合同法实施条例》第十九条，但相关法律法规并未对概念本身进行解释。有学者认为，录用条件是指根据用人单位的人员甄选和录用规定，对拟任职劳动者的任职资格和职务要求。［5］也有学者认为，录用条件应当具有如下特征：（1）客观性，即用人单位所设置的条件是客观的，不带有主观判断色彩，一般包括学历、专业、从业经历等；（2）合法性，即用人单位所设置的条件不得违法，如不得具有歧视性的招聘条件；（3）时限性，即在被录用时就已具备的条件，而非在录取后才达到的条件。［6］ 
        目前关于录用条件外延的理解，不少人认为不但包括招聘广告中发布的显性条件，同时还应包括职业道德、合作精神、诚信度、忠诚度等隐性条件，由此即引发了“狭义说”“广义说”两种观点。 
        狭义说从倾斜保护劳动者的角度出发，认为录用条件的外延应当严格限制为对外公示的招聘条件，是用人单位从众多应聘者中选出符合企业发展的并拟与之建立劳动关系的一般标准，应该具有客观、明确的特点，主要指劳动者的基本信息，包括劳动者的身体条件、学历、工作经验、工作经历等。在“狭义说”的语境下，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，往往意味着用人单位仅在劳动者求职期间提供的信息虚假或隐瞒重要事实方可依据该条予以解除劳动合同。 
        如企业在招聘公告里要求应聘者英语水平必须达到熟练对话的条件，事实上，所招聘的劳动者英语水平一般，甚至难以进行基本的英语对话，此时企业在试用期内解除劳动合同，笔者更愿意理解为劳动者在应聘阶段存在“不实陈述”。 
        广义说从保障用人单位自主用工权的角度出发，认为录用条件以招聘条件为前提，包括工作能力、业绩指标、团队精神、对企业的忠诚与认可等，既有客观层面要求，也包括主观方面条件；既有可以直接从书面材料证实的，如通过工作简历、社保记录能够查实应聘者的工作经历，通过相关证书能够初步看出应聘者某方面的能力水平，也有需要进一步了解的因素，如抗压能力、团队协作、工作状态等，甚至有些岗位还包括绩效考核等等。 
        正因为存在上述方面，用人单位无法在招聘笔试、面试中完全了解掌握，故设定试用期以进一步考察。在“广义说”语境下，如劳动者在试用期内无法完成考核指标或工作能力严重不匹配，用人单位可以根据试用期条款予以解除劳动合同。 
        关于录用条件，实践中还存在“招聘条件”这一近似概念，“狭义说”即把录用条件等同于招聘条件。显然，二者存在较为明显的区别：招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者基本的资格要求，甚至是进行简历第一次筛选的基本门槛，是针对不特定的应聘人员设定的，属于要约邀请，只是招聘期间考察和筛选应聘者的依据。录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，属于邀约，一旦与劳动者达成一致，则成为试用期内进行考核的依据。实践中，不论是校园招聘还是社会招聘，用人单位（或第三方人力资源公司）在招聘公告（或者APP界面）使用的词语多以招聘条件、岗位要求、任职资格等词语来归纳相关招聘要求，而在正式签订劳动合同之后劳资双方并未对录用条件进行进一步明确，使得招聘条件与录用条件在实质上成为同一指向。 
        以上分析可以看出，“狭义说”将录用条件等同于招聘条件，将劳动者的实际工作表现、内在品质排除在外，限制了用人单位的用工自主权，也将《劳动合同法》第三十九条第（一）项推向虚无。毕竟，如劳动者提供的信息虚假或隐瞒重要事实，用人单位可在发生虚假信息后即提出解除劳动合同，不论是否为试用期，而近年来的司法裁判也支持劳动者应聘信息如学历等造假情形下，用人单位可以以员工欺诈为由解除劳动合同。“广义说”则充分尊重用人单位的自主用工权，劳动者在试用期内工作表现不佳、业绩指标无法完成的，用人单位有权予以解除劳动合同，这也符合原劳动部 “相互了解、选择”的解释，与试用期的设定初衷相契合。同时，“广义说”保障了用人单位的经营管理权，有利于营造良好的用工环境。 
        职是之故，坚持“广义说”绝非意味着录用条件没有限制，导致劳动者落入“试用期陷阱”，录用条件的设定应该坚持三个原则： 
        一是关联性。录用条件与劳动岗位职责具有关联性，过往屡见报端的“萝卜招聘”就是因为设定的录用条件完全与岗位职责无关，从而被否定。二是明确性。明确性意味着录用条件满足与否的评价，应当坚持实体和程序公正性，能够被量化，比如用人单位不得在试用期内仅以领导“工作能力不够、团队意识不强”的评语即作出解聘的决定，而应该将工作能力根据岗位职责进行拆解，量化指标、细化评价。三是明示性。所拟定的录用条件应该明确向劳动者进行告知，劳动者有疑惑的，用人单位负有解释说明义务。
实践中还有一个争议较大的问题，就是录用条件是否可以包含绩效考核标准？ 
        如果坚持“狭义说”，则该争议自始不存在，在坚持“广义说”的前提下，能否一概而论认为可以设定？风险无处不在的市场里，业绩属于企业自身的经营风险之一，业绩完成与否由市场行情、产品销路、劳动者履职尽责程度等多方因素决定，单纯以业绩指标未完成即以不符合录用条件为由解除劳动合同，难免有失偏颇。 
        反之，如果劳动者在应聘阶段明确表示具有某方面资源，能够带来业绩指标方面的跃升，使得用人单位产生了信赖，并以特定员工职位、等级聘用，而事实上录用期限内相应的承诺指标并未达成，此时用人单位能否解除劳动合同？笔者认为，绩效考核指标能否纳入录用条件应当区别对待：与录用条件关系密切、实事求是地体现适应工作岗位能力的绩效考核标准，如存贷款指标之于银行客户经理职位、销售指标之于销售经理等，可以将业绩指标作为录用条件的组成部分。而把与本职工作关系不大的绩效考核作为主要录用标准或者要求试用期劳动者在短期内实现长期的工作业绩等做法，都违背了法律对试用期规定的本意，应当不予支持。 


        三、试用期解除劳动合同的策略应对 
        1 . 劳动合同解除的理论分析 
        对劳动者过错行为的即时解雇是各国（地区）劳动法普遍认可的制度。［7］质言之，如果劳动者发生了违反法律法规、企业规章制度规定的过错行为，用人单位可以立即按照程序予以解除劳动合同，不论劳动者是否处于试用期阶段。劳动合同的本质是带有人身属性的继续性合同，所以民法中的关于契约的一般规则和基本原理也可参考适用于劳动合同法。作为民法一般理论的过错，行为人主观形态包括了故意或者过失，在此无须赘述。 
        是否所有违反法律行为或者企业规章制度用人单位均可以解除劳动合同？有学者指出，基于劳动合同的契约本质，我们必须承认导致用人单位可以解除劳动合同的过错行为只能是违反契约行为，而不是某种与劳动合同履行无关的行为。［8］进一步分析劳动者过错本质，即劳动者故意或者过失实施了某种行为，致使继续履行劳动合同已经不可能，或者对用人单位造成了重大损失抑或对用人单位而言显失公平，前者如实施违法犯罪被采取刑事措施无法继续提供劳动，次者如在单位厂房吸烟引起火情，末者如劳动者经证明不符合录用条件。 
        2 . 司法裁判情况 
        司法机关就试用期不符合录用条件情形作出解释的不多。2017年印发的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于印发<审理劳动争议案件法律适用问题的解答>的通知》指出：劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。 
        在2016年12月2日宁波市劳动人事争议仲裁院颁布的《2016年度宁波市十大劳动争议典型案例》之案例八“用人单位是否可在试用期内随意解除劳动合同”中，仲裁机关认为，用人单位并未在录用李某时设置过录用条件，而且解除劳动合同的理由也并非是李某在试用期内被证明不符合录用条件。李某虽然工作中存在瑕疵，但“工作态度一般，与同事关系不融洽”并未构成严重违纪的情形。用人单位以此为由解除劳动合同缺乏法律依据，系违法解除”。［9］ 
        2018年9月7日，《中国劳动保障报》刊载了一篇关于劳动者在试用期不符合录用条件被解除劳动合同的文章，该案大致情况是：安某于2018年1月8日入职某公司，双方签订三年期限劳动合同，试用期6个月。2018年6月1日，公司以安某在试用期内考核得分为4.5分（合格得分为6分及以上）不符合录用条件为由作出解除劳动合同的决定。安某不服，向北京市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁机关认定某公司系违法解除劳动合同，应当承担赔偿金责任。在该案评述部分，作者指出以“在试用期被证明不符合录用条件”为由与劳动者合法解除劳动合同关系，应满足一定的条件，如约定期限符合法律规定、解除合同发生在试用期内、告知义务、举证责任等。［10］ 
        不论是司法机关的法律解释、内部指导意见，还是通过检索裁判文书网，不难看出司法机关对于用人单位以本条款解除劳动合同持审慎严格态度，这与劳动法对劳动者倾斜保护的原则相一致，客观上对用人单位通过适用该条款行使用工自主权提出了较高的要求。 
        3 . 实务操作建议 
        有学者认为，在劳动者不符合录用条件情况下，劳动者往往并没有违约行为，只是某方面没有达到用人单位的期望。［11］但如果通过操作设定，使得不符合录用条件依据具有违约属性，那么用人单位以此作出解除劳动合同能够被司法裁判机关认可的可能性将会被强化，毕竟《劳动合同法》只是笼统规定了用人单位在试用期内解除劳动合同需证明劳动者不符合录用条件，但对于录用条件如何确定以及对劳动者是否符合录用条件如何进行评判，未做具体规定。基于上文分析，笔者认为，用人单位应重点注意以下方面： 
        （1）录用条件应不迟于劳动合同签署时向劳动者告知，并作为附件纳入劳动合同管理 
        实际操作中，录用条件可以在面试期间或者签订劳动合同时一并向劳动者书面告知，此时，劳动者可以权衡是否符合录用条件并决定应否签订劳动合同。而劳动合同一旦签署，用人单位再向劳动者说明录用条件，难免存在违背平等自愿与协商原则之虞。 
        针对部分用人单位将业绩考核指标作为录用条件，笔者认为业绩考核指标可采取由劳动者在合同签署前自行填写的方式，一方面劳动者可以根据自身能力、资源合理评估后填写，使得指标具有针对性及契约性；另一方面用人单位也可以依据该指标并结合在招聘过程中获得的其他信息综合决定是否予以录用。如果劳动者为实现被聘用故意填写超出自身能力的业绩指标，该行为本身即具有瑕疵，在无法完成时被用人单位解聘，似乎不应被苛责。 
        （2）解除劳动合同行为发生在试用期期间 
        根据法律规定，试用期期间的确定应以劳动合同的约定为准，试用期满后如未及时办理转正手续，不得认定劳动者还处在试用期。因此，如依据试用期条款决定解除劳动合同的，必须在试用期内作出。实践中，部分用人单位在试用期届满后对劳动者进行考核，并对考核不合格的劳动者适用本条款进行解聘，后劳动者提出仲裁或者起诉，最终用人单位单位承担了违法解除劳动合同的不利后果。因此，建议用人单位在试用期届满前一周完成录用条件考核，如决定解除劳动合同的，应至少在期限届满3日书面告知员工本人及所在部门。此外，还应注意设定的使用期限应该符合《劳动合同法》第十九条规定，并不得多次设定试用期。 
        （3）做好举证证明与痕迹保留工作 
        当因劳动合同解除而发生争议时，法律将劳动者“不符合录用条件”的证明责任赋予用人单位。具体而言，用人单位应当提供如下材料： 
        一是证明已向劳动者告知录用条件的书面材料。建议采用电子邮件或者制作书面《录用条件告知书》方式，对于书面《录用条件告知书》，应当留有劳动者的签收记录。二是证明劳动者试用期间不符合录用条件的书面材料，包括违反公司制度情形、考核结论（含系统导出的基础数据材料）等，同时为增加证据的说服力，提供考核符合要求并按期转正的员工材料，作为前述证据的反向举证，以此证明录用条件建立在双方平等自愿基础上，用人单位系严格按照所载权利义务执行。三是证明用人单位事先将理由通知工会的书面材料。《劳动合同法》规定，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位应当认真研究工会意见，并将处理结果告知工会。四是证明用人单位已将解除理由告知劳动者的书面材料，包括向劳动者直接送达或者在用人单位内部的公示栏张贴等方式。