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用人单位试用期内解雇劳动者应注意哪些问题

发布日期:2019-03-18    作者:马俊哲律师


序言:现实中,用人单位与劳动者因在试用期引发的纠纷频频发生,究其主要原因主要有两点。一是对试用期的具体规定理解不透彻;二是用人单位或劳动者在试用期内对容易引发争议的问题普遍存在取证意识不够的问题。如果用人单位不深入理解试用期的规定,总以为试用期就是试试看,觉得不合适就可以解除劳动关系。在因试用期引发的纠纷中,用人单位不注意收集大量对自己有利的证据,最终将可能为此付出惨痛的代价。我们先看一个案例:

一、案例

李某于2016年6月前从贵阳A公司跳槽进入B公司担任市场部经理,双方签订了劳动合同。该合同中约定李某的月薪为1.2万元,另有绩效、奖金。另外,双方在劳动合同中约定试用期为6个月。

李某在公司工作到第5个月时,公司高层发生变动,新任领导对李某的工作不太满意,觉得原先合同约定的待遇过高。李某为了保住来之不易的工作,常常加班到深夜,极力表现。但就在6个月试用期即将届满时,他突然收到了公司解除劳动合同的通知,理由是在试用期内,公司认为他不适合这份工作,可以随时解除合同。

对于公司这样霸道解约,李某非常不服。在与公司高层多次交涉未果后,立即到劳动仲裁委员会申请劳动仲裁:要求恢复劳动关系并支付违法解除劳动合同期间的工资及奖金等收入。

二、案例评析

这是一起因用人单位在试用期内,在没有任何依据的情形下,随意解除与劳动者劳动关系引发的劳动争议案件。实际上,在这起案例中,用人单位的做法明显违法。根据《劳动合同法》的规定,用人单位只有在有证据证明劳动者不符合录用条件的情形下,才能行使立即解除权。而劳动者则相反,劳动者无需任何理由,只要在试用期内提前三日通知用人单位,就可以立即解除劳动合同。

本案中,公司以李某“不适合这份工作”为由,在试用期届满前解除劳动合同,但公司却不能就双方确认的录用条件、试用期考核标准、不符合录用条件等问题进行举证证明。由此,公司单方解除劳动合同的行为是不合法的。

三、用人单位试用期内解雇劳动者应当注意哪些问题

法律设定试用期的目的,实际上是让用人单位与劳动者在一定期限内互相磨合、适应,双方都有再选择的权利,只是双方再选择的前提条件不尽相同,对用人单位的限制更严。

《劳动合同法》第21条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。该条文的核心在于“用人单位可以用“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由单方解除劳动关系。这句话看似简单,没有深不可测的理论。但实际上却暗藏杀机,在实务中如不能保持足够重视,对相应证据进行固定,将引发难以预测的风险。那么,实务中,用人单位如果要在试用期内解雇不符合录用条件的职工,应当注意哪些问题呢?

(一)用人单位与劳动者签订劳动合同时,约定的试用期一定要合法。需要重点关注如下六个问题。

1.3个月≤劳动合同期限<12个月的,试用期≤1个月;

2.12个月≤劳动合同期限<36个月,试用期≤2个月;

3.劳动合同期限≥36个月、无固定期限的劳动合同,试用期≤6个月;

4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

5.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期;

6.试用期包含在劳动合同期限内,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

(二)用人单位应当对劳动者在试用期不符合录用条件的相应证据进行固定,形成完成的证据链,确保证据充分。

1.劳动合同、规章制度等书面文件务必对劳动者的录用条件、标准以及考核方式进行具体化、明确化,且确保该条件和标准具有可操作性和合理性。需要特别注意的是,如果是在规章制度中对劳动者录用标准、考核方式进行规定,用人单位应当对劳动者进行公示、公告,确保该规章制度对劳动者具有法律效力和约束力。如果是在劳动合同中对录用标准进行约定,则应当对该录用标准进行有效提醒,可以采用加粗、黑体等方式,履行作为格式合同提供方的提请注意义务。并在劳动合同的尾部,让劳动者对明确知悉劳动合同中相关内容予以签字并确认。

2.用人单位对劳动者在试用期内的工作表现要有详细的考核记录。比如对考勤进行考核,有无迟到、早退、旷工、请假等情况;对工作的能力进行考核,可以对他的工作完成程度及效率、质量等方面进行纵向考核。最终与当初设定的录用标准进行比对,以确定是否符合了录用条件。

3.如劳动者在试用期内不符合录用条件的,用人单位应当把考核的详细记录与录用的标准形成书面的结论性意见,并正式送达给劳动者,如果劳动者拒收,可以采取公告、邮寄、微信、短信等方式进行送达、告知,并保存相应记录。

(三)严格区分是在试用期内还是试用期外,两者处理规则相差甚远。

试用期内,针对不符合录用条件的劳动者,用人单位可以解除劳动关系。但如果是试用期之外,用人单位则不能以此作为解除劳动关系的理由。这一规定在“劳办发【1995】16号”《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》中有详细说明。

(四)如因在试用期内劳动关系解除发生纠纷,用人单位应当尽可能与劳动者协商处理。

在具体实务中,劳动法的天平必然是向劳动者倾斜,因此在很多劳动争议案件中,无论是具体实体义务还是举证责任,对用人单位而言都显得更为苛刻。即便在有些用人单位明显占据优势的劳动争议案件中,用人单位也没有必胜的把握,主要还是因为举证责任分配不均所致,加上很多用人单位对基础档案管理不当,劳动者反败为胜的案例也不在少数。

鉴于此,即使在试用期内发生劳动者不符合录用条件,用人单位也有明确的证据证明,也要尽量避免发生仲裁、诉讼。除非,经多次协商未果,而用人单位也决意单方解除该劳动者。一旦仲裁或诉讼,正是考验用人单位平时对档案的管理规范程度,对相应证据的固定情况,并充分做好应诉准备。

(五)用人单位在试用期内解雇患有精神病的劳动者,应当符合一定条件并就具有情况给予一定医疗期。

“劳办发【1995】1号”《劳动部办公厅对<关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示>的复函》规定,合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的,应按“劳办力字【1992】5号”劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》的规定执行,即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的,可以解除劳动合同。

据此,用人单位对试用期内不符合录用条件的精神病劳动者处理方式为:

1.向劳动鉴定委员会申请对其是否患有精神病进行鉴定,如果确定患有精神病的,可按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》有关合同制工人在企业工作期间患病的有关规定办理,即:按其在单位工作时间的长短,给予三个月至一年的医疗期。

2.在医疗期内,其医疗待遇和病假工资与所在企业原固定工人同等对待。

3.医疗期满后不能从事原工作的,可以解除劳动合同,并由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费。
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