现行烟草立法制度存在的不足及建议研究

一、现行国家烟草专卖法律体系及作用

　　我国烟草专卖制度的确立，对烟草行业的发展，起到了非常重要的作用。烟草专卖法律体系是国家法律体系的组成部分。现行烟草专卖法律制度已形成较为完善的框架体系。《烟草专卖法》以法律的形式，确定了国家烟草专卖制度的基本形式，明确了国家对烟草实行“农工商、内外贸”“双重领导、上级为主”的管理体制，设立了许可证和准运证两大基本法律制度。烟草专卖法律体系的作用，首先，在准入上控制了烟草制品的生产和销售。其次，在交易上控制了烟草制品的无序传播和使用。第三，在计划上控制了烟草制品的生产总量和销售总量。

　　二、现行烟草专卖法律制度的缺陷和不足

　　（ 一） 立法背景已时过境迁

　　《烟草专卖法》是在计划经济条件下出台的带有浓厚计划经济色彩的一部法律。其立法的依据在本法第一条已表述清楚： “有计划的组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品的质量，维护消费者利益，保证国家财政收入，特制定本法”.但随着我国经济体制改革的深入、市场化进程的加快，特别是我国加入 WTO 融入世界经济的大市场、大循环，以及《烟草控制框架公约》对我国生效之后，《烟草专卖法》在当时背景下产生的立法依据就难免不合时宜。

　　（ 二） 实体法本身的漏洞、执法权限的交叉重叠以及与现行行政诸法的矛盾，给依法行政带来困难

　　从《烟草专卖法》本身的漏洞看，主要表现在： 职权交叉重叠； 权限不明导致执法者变成了违法者； 执法主体和经营主体的合一，导致自由裁量权的滥用； 未能针对不同类型审批设计不同形式的运行机制，审批的有效性与权威性亟待加强。

　　（ 三） 烟草中央立法过于原则，可操作性较差

　　1. 执法主体不明，职责不清。

　　2. 法律、法规、规章之间存在一些比较明显的冲突。

　　3. 力度不够的问题，烟草专卖管理法定措施较软，而在实际执法工作中往往又采取强硬的手段，往往形成事实上的违法执法，越权行政。

　　（ 四） 计划管理色彩过浓，部分内容严重滞后

　　从《烟草专卖法》的制定时间看，我国尚处于“有计划的商品经济”阶段，时代局限性和滞后性凸现勿疑。我国加入世界控烟公约后《烟草专卖法》又如何体现，烟草广告如何限制，都是目前的《烟草专卖法》没有明确规范的。

　　（ 五） 地方立法与中央立法严重冲突、抵触，地方保护合法化

　　目前，已有 10 余个省市出台有关烟草专卖管理的地方性法规或规章，在地方立法中，存在与中央立法冲突、抵触，地方保护合法化的不良倾向。

　　三、对当前烟草立法工作的建议

　　（ 一） 烟草立法应遵循的原则

　　1. 以社会主义市场经济为立法背景的原则必须坚持两个观念： 一是坚持社会主义市场经济与国家烟草专卖制度相容的观念。二是坚持将市场竞争理念、市场竞争规则引入烟草立法的观念。

　　2. 充分考虑 WTO 对中国烟草法律制度影响的原则加入《世界烟草控制框架公约》必须以积极的心态去研究和探讨这一关系到烟草行业生存与发展的重大课题，以实现中国烟草行业的快速、稳定、健康和可持续发展。

　　3. 实施《烟草控制框架公约》给我国烟草立法带来的挑战一方面，《烟草控制框架公约》制定与生效的本身将严重影响到烟草行业的发展。另一方面，烟草控制框架公约要求政府采取全面的烟草控制法令，对烟草企业的生存环境产生较为不利的影响。

　　4. 维护专卖法制统一的原则地方立法与中央立法要充分做到三个统一： 一是烟草专卖法律制度自身的统一； 二是国家烟草政策与国家烟草法律的统一； 三是要确保地方政策与烟草法律的统一。

　　（ 二） 近期烟草立法工作需要注意的几个问题

　　1. 巩固和稳定烟草专卖管理制度，对《专卖法》及其实施条例暂不作修改。

　　笔者建议对《专卖法》及其实施条例不作修改，并在近几年内要力求保持稳定。原因如下：

　　（ 1） 近年来国家立法任务繁重，还未达到需要修改法律的程度。

　　（ 2） 法律、行政法规的立法程序比较复杂，要求较高，时间较长，《专卖法》及其实施条例分别属于法律、行政法规，目前要纳入修改议程操作性不强。

　　（ 3） 目前修改《专卖法》及其实施条例的风险较大。

　　（ 4） 《专卖法》及其实施条例的法律条文本身不涉及烟草行业政企分开和企业组织结构调整等问题。

　　2. 尽快组织力量修改《烟草专卖品准运证管理办法》。

　　修改重点如下： 开证权限重新调整； 肯定新技术即计算机网络技术在准运证管理中的作用； 严格办证主体资格认证和管理制度； 严格行业经营管理的内控机制。

　　3. 切实解决烟草地方立法与中央立法冲突的问题，制止地方保护合法化倾向。

　　（ 1） 国家烟草专卖局应当明确对地方立法的态度。建议明确以下三条意见： 其一，地方立法是对中央立法的有力补充； 其二，地方法规不得与中央立法相冲突、抵触； 其三，不得以任何地方立法的形式实施地方保护。

　　（ 2） 在具体操作措施方面，国家烟草专卖局可以商请相关部委或国务院法制办函告各省级政府、以及有地方立法权的较大市、经济特区政府，表明国家主管部门对烟草地方立法的态度。

　　4. 创新行业立法工作机制。

　　建立一套科学、有效的行业立法工作机制十分必要。

　　对此，笔者建议： 聘请有关法学、经济学专家以及在立法机构有一定影响的权威人士组成课题组，参与立法工作，加快进度，提高效率，扩大影响。同时建立一套科学、高效的立法工作机制。

　　（ 三） 以新《烟草专卖许可证管理办法》为例，谈现阶段烟草立法的趋势

　　1.《新办法》的法律地位2007 年 2 月 5 日，国家发展和改革委员会通过第 51 号令发布了《烟草专卖许可证管理办法》，此办法自 2007 年 3月 7 日起施行。《新办法》则改由国家发改委发布实施。这是由于国家法律调整制定规章权限主体所造成的。2003 年机构改革时改由国家发改委代管。这样，国家烟草专卖局既不是国务院的组成部门，也不是国务院的直属机构，只是作为国家发改委代管的国家烟草专卖局予以保留，因而丧失了规章制定权力。为保持烟草专卖许可证管理办法作为规章的法律地位，《新办法》改由国家发改委发布。

　　2. 新《烟草专卖许可证管理办法》，展现的烟草专卖立法趋势（ 1） 烟草专卖立法要适应中国加入 WTO 承诺和《烟草控制框架公约》施行的形势。《烟草控制框架公约》第十三条中对通过因特网进行烟草广告、促销和赞助活动作了限制性规定，第十六条规定不得向 18 岁以下者出售烟草制品。我国已经批准了这个公约。新办法适时地吸纳了《烟草控制框架公约》的有关内容，对中、小学校周围不予发放烟草专卖零售许可证、禁止自动售货机售烟、限制信息网络销售卷烟等方面作了规定。

　　（ 2） 烟草专卖立法，特别是涉及行政许可的立法要遵循行政许可法的要求。2004 年 7 月 1 日，行政许可法开始施行。新办法是行政许可法在烟草行业具体实施的表现形式，要求将行政许可法的有关规定结合烟草行业的实际情况加以具体化的规定，从而保证行政许可法在烟草行业得到切实全面的实施。

　　（ 3） 烟草专卖立法，要符合巩固烟草专卖制度和推动烟草行业改革发展的需要。新办法将烟草专卖法律的有关条文进行细化，为巩固烟草专卖制度打下坚实的制度基础。

　　例如，烟草行业行政审批制度改革中如何完善烟草专卖行政许可程序、烟草行业联合重组、组织结构调整等等。对于上述问题，原办法不可能进行规范和调整，必须要有新办法来解决改革和发展中遇到的新问题。

　　（ 4） 烟草专卖立法，要着眼于提高烟草专卖执法水平。

　　烟草行业全面推进依法行政、巩固烟草专卖制度、树立行业负责任的社会形象都要求进一步提高烟草专卖执法水平。

　　新办法不仅要解决烟草专卖许可证管理中存在的具体问题，还肩负着从制度层面不断提高烟草专卖执法水平的任务。

　　总之，《新办法》贯彻了行政许可法的法律原则。法律原则体现立法精神。新办法将实施烟草专卖行政许可应遵循的原则作为一个立法重点在总则中做出明确规定。