德国的竞业禁止制度与商业秘密保护及其启示——兼论《劳动合同法》第23、24条的修改

　一、德国竞业禁止制度的立法例

　　在德国的法律规定中, 将竞业禁止区分为两种, 即在职竞业禁止和离职竞业禁止。根据《德国商法典》第60条规定, 劳动关系的存在使受雇人对其雇主负有保密义务, 受雇人对其雇主所从事的商业领域原则上不得有竞争行为。然而这一限制不能广泛地转移给其他受雇人。雇主与受雇人应当通过劳动合同确立竞业禁止义务, 否则只能依据《德国民法典》第242条关于受雇人保密义务的规定确定双方权利义务。此外, 就雇员离职后的竞业禁止协议, 在德国没有明确的法律规定可供适用, 并且认为雇员离职后原则上不负有竞业禁止之义务, 也不存在合同后保密或者忠实义务而产生的附随义务。正因如此, “对于除商业辅助人之外的, 其他受雇人基于雇佣关系结束后的竞业禁止, 根据联邦劳动法院的司法观点, 适用《德国商法典》第74条以下的规定, ”将《德国商法典》第74、75条所规定的对于“商人”的竞业禁止, 进行了扩展解释适用于离职后雇员的竞业禁止。再从德国商法所调整和规范的对象来看, 仅限于商业组织中的受雇人, 但是随着德国司法的发展和演变, 法院通过判例的方式对该法第74条以下的规定之适用范围进行了扩张, 以至于其他各行业的所有雇主与雇员之间的竞业禁止都可以适用该项规定。所以《德国商法典》第74条以下, 从所有相关规定来看, 在德国劳动法中, 对于原企业或雇主与离职雇员之间, 离职后竞业禁止条款的审査基准主要有:当事人双方签订离职后竞业禁止协议, 以书面形式的约定为凭证。在代偿措施方面, 则是以离职后一年内, 原企业或雇主支付雇员能取得报酬的半数, 作为竞业禁止的经济补偿。同时对于所限制竞业的地域、期间及内容应合理且正当, 不得影响离职雇员的生存权及工作权, 竞业禁止期间最长不得超过二年。在签订离职后竞业禁止协议时, 则以原企业或雇主的商业秘密是否合法且正当为有效的判断依据。另外, 雇员与原企业或雇主达成离职后竞业禁止协议时, 不得违反公共秩序及善良风俗, 如系未成年劳工, 则该约定无效。

　　二、德国竞业禁止制度的理论与实务发展

　　德国采用民商分立的立法体例, 所以在德国有各自独立的民法与商法法律体系, 《德国商法典》第74条以下所有相关规定就是其规范竞业禁止的法律依据, 而除《德国商法典》的规定外, 另也散见于其他立法, 诸如商业条例、职业训练法及劳动派遣法。

　　其一, 《德国商法典》 (Handelsgesetzbuch) 第74条, 第1款规定, 雇主与其受雇人间, 限制受雇人在结束雇佣关系后的商业活动的约定, 即竞业禁止, 须以书面形式约定, 并应由雇主将记载该约定的内容, 经其签名的证明书交给该受雇人。第2款规定, 雇主应就竞业禁止期间受雇人所受的损失给予补偿, 其数额至少是在竞业禁止期间, 该受雇人依原先契约最后可获得的给付的半数, 否则该竞业禁止约定无约束力 (unverbindlich) 。第74a条第1款规定, 竞业禁止约定非为保障雇主正当商业上的利益者, 无约束力。在补偿额度、以及限制的地区、时间、商业活动方面, 竞业禁止约定若造成受雇人发展上的不当困难时, 也无约束力。竞业限制的时间不得超过从雇佣关系结束后起算二年以上的期间。第2款规定, 当受雇人于约定时为未成年人, 或雇主以名誉担保或类似的担保获得该承诺时, 竞业禁止为无效。若由第三人取代受雇人承担义务, 于雇佣关系结束后限制受雇人的商业活动, 该约定也为无效。第3款规定, 《民法》第138条中关于法律行为违背善良风俗为无效的规定, 其适用不受影响。此外, 第74b条第1款规定, 依第74条第二句规定应给予受雇人的补偿, 应于月底时给付。第2款规定, 若受雇人依原先协议所应获得的给付是佣金或其他金额不确定之给付, 应以最后三年的平均金额为准。若雇佣关系结束时, 作为上述给付依据的协议约定成立未满三年, 则以该约定有效期间的平均金额为准。第3款规定, 为补偿因提供劳务所产生费用的给付, 不列入计算在内。第74c条第1款规定, 受雇人对于在竞业禁止期间, 另因工作所取得者、或故意怠于取得者, 若加上原雇主所支付的补偿, 较原雇佣关系领取的金额超过十分之一以上者, 原雇主得从补偿中扣除。若受雇人因竞业禁止而须迁出其住所者, 其扣除的标准提高到超过原雇佣关系领取的金额的四分之一。如果受雇人在有期徒刑的执行期间, 不得请求其补偿。第2款规定, 应原雇主的要求, 受雇人有义务告知关于其收入的数额。

　　其二, 商业条例 (Gewerbeordnung) 第110条规定, 雇主与劳工间得约定限制劳工于劳动契约结束后的职业活动 (竞业禁止) 。商法第74条到75f条的规定于此准用之。

　　其三, 职业训练法 (Berufsbildungsgesetz) 的第12条第1款规定, 限制接受职业训练者在职业训练关系结束后的职业活动的约定为无效。但接受职业训练者, 在职业训练关系结束前6个月内, 承担义务, 与提供职业训练者在结束职业训练关系后签订劳动协议的, 不在此限。第26条规定, 雇员若非基于劳动关系, 而是为获得职业上的技能、知识、能力或工作经验而被雇用, 又不符合本法所称的职业训练关系的, 除本法所规定的试用期间得予以减缩;契约的书面得予以放弃;以及在试用期结束后、提前结束法律关系时不得请求损害赔偿、无第23条第1款的适用者外, 应适用本法第10至23条以及第25条的规定。

　　其四, 劳动派遣法 (Arbeitnehmerüberlassung sgesetz) 第9条规定, 下列约定为无效……第3项:禁止要派人 (Entleiher) 于派遣劳工 (Leiharbeitnehmer) 和派遣人 (Verleiher) 间劳动关系结束后雇佣派遣劳工的约定为无效;但约定基于派遣协议或派遣协议结束后, 因居间而给予适当的对价的, 不在此限。第4项:禁止派遣劳工在和派遣人之间的劳动关系结束后, 受雇于要派人的约定为无效。

　　由《德国商法典》的规定可知, 该法原只适用于商业雇员, 然德国联邦劳动法院 (BAG) 通过判决, 以类推适用的方式将商法关于竞业禁止的规定扩张适用于所有雇员, 并为学说所接受, 尽管目前德国民法与劳工法对于竞业禁止并未规定, 但德国法院法官以法律创造的方式, 将德国商法中有关对“商人”竞业禁止的相关规定移植到一般雇员身上, 使雇佣法律关系下的竞业禁止协议皆有所遵循。从上述《德国商法典》的规定, 可归纳出德国离职后竞业禁止主要的原则性内容为以下几点:1.当事人之间的离职竞业禁止, 应以书面形式进行约定, 并且清楚记载双方所约定的具体内容, 协议由双方签署后, 各执一份。2.竞业禁止协议期间内, 雇主应向被竞业的雇员支付补偿金, 竞业禁止期间每一年的补偿金, 数额不得低于雇员离职前在职时所能取得报酬的一半, 补偿金应当在协议中有明确记载, 否则该协议无效。此一特色是德国与其他国家法律规定最大的不同, 并且常被雇员作为竞业禁止无效的主要抗辩事由, 即雇主未提供离职后竞业禁止的补偿措施, 势必严重影响雇员生计, 而应认定该竞业禁止协议无效。当然在我国实务中对于补偿金是否作为竞业禁止生效的必要条件, 及雇主对于雇员支付补偿金与雇员遵守竞业禁止义务的关系问题, 仍有不同见解。3.离职竞业禁止协议必须是以保护雇主合法、正当的商业利益为目的, 如果并无值得保护的合法、正当利益, 则该竞业禁止协议为无效。4.离职竞业禁止对离职雇员所限定的竞业禁止地域、期间及内容应与雇主支付雇员的补偿金数额相当, 也即具有合理性, 不能对离职雇员的生存及再就业权产生显失公平的影响, 否则该竞业禁止协议无效。5.离职竞业禁止的期间最长不得超过二年。6.离职竞业禁止的约定应不得违反公序良俗。7.雇员与其雇主达成离职竞业禁止协议时, 如果还是未成年人的, 该约定无效。该规定是为保护未成年雇员而设定的。

　　此外, 如果雇员属于低收入、低级别的职员, 考虑到其在公司所处职位不高, 不易接触原雇主的商业秘密, 因此与其订定竞业禁止协议为无效。此处的“低薪资”是指劳动合同终止时最后一年的年薪少于一定的薪资标准, 此标准依照每年物价指数变动调整, 且由主管部门以行政命令发布, 类似我国的最低工资标准。德国对于离职竞业禁止协议不合理内容的调整, 主要有两种观点:一种观点主张不得调整, 主要理由在于竞业禁止协议只要是被认定为欠缺雇主的正当商业利益或是对雇员构成显失公平, 就应当确定为无效, 并且属于自始、永远无效, 应不得在事后对已属无效的竞业禁止协议的内容加以调整, 而使其又企图恢复有效。另一观点认为, 法院根据具体案件情况可以作出一定的调整, 例如:将竞业禁止期间减缩至合理期间, 从而使竞业禁止协议在缩短后的范围内仍有效。值得一提的是, 有别于德国通过立法规定补偿金的方式设立离职竞业禁止制度, 英国采用所谓“花园休假” (Garden Leave) , “是指在正式离职前的一段时间内, 该原受雇人可以带薪回家休假, 一直等到预告期满之后, 才开始自由地前往竞争对手处工作。”这种方式的休假, 好像就是呆在家中整理花园, 所以被称为“花园休假”。此种对雇员人文关怀及企业利益保障并重的角度发展出的竞业禁止模式, 由于兼顾雇主、雇员双方彼此的权益, 所以被英国法院所接受。

　　由此可见, 德国通过由统一的法律规定对离职竞业禁止作出明确的规范, 并且适用的对象通过法律的规范与法院的见解, 从“商人”的特殊身份扩延至全体雇员皆可以适用, 尤其是职业训练者与派遣工, 如此一来, 可使雇主与雇员都能明确了解竞业禁止的相关规范, 使彼此间的权利义务有明显的预期和界定。德国在离职后竞业禁止的合理性上基本上不存在争议。德国在19世纪所制定的《德国商法典》即对竞业禁止作出了详细的规定, 发展至今, 对于竞业禁止所应具备的要件与通则性规范, 已经形成一完整体系, 加上长时间在实务操作中的实施与适用, 法院亦已建立起法律审查标准与程序。迄今离职竞业禁止所产生的相关纠纷, 在德国有一套明确的法律与法院程序可供遵循和适用, 例如针对违反法律规定的离职后竞业禁止, 德国法规定了“无效” (Nichtigkeit/Unwirksamkeit) 与“无约束力” (Unverbindlichkeit) 两种情形, 前者泛指违反如未书面规定、无补偿金约定或约定时雇员尚为未成年人等法律要件, 无效所生的法律效果是签订的双方当事人均不得请求对方履行协议条款内容。后者则违反诸如补偿金低于标准数额、雇主无正当值得保护的利益或竞业禁止超过两年的竞业禁止期间, 无约束力的法律效果就是离职雇员可从事竞业行为。但有疑虑者认为, 若在此情形, 雇员要获取补偿, 能否向雇主请求补偿, 起初德国联邦劳动法院倾向不得请求, 然之后由于相关立法未能顺遂进行, 联邦劳动法院遂于1978年之判决赋予劳工选择权, 认为若雇员于劳动契约结束时表示愿遵守竞业禁止约定的, 仍得请求补偿。德国对离职后竞业禁止协议所作出的理论与实务见解, 本文认为可有效缓和雇主与雇员双方间的冲突, 也由于法律规范的明确, 实务上并不存在过多的争议, 就德国对竞业禁止的制度设计和理论观点, 实值我国的研究和借鉴。

　　三、德国竞业禁止制度对于我国的启示

　　我国目前就竞业禁止方面还没有作出专门的立法, 有关竞业禁止的规定多散见于各种法律法规、部门规章及地方性法规和规范性文件, 在2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》, 第23、24条正式从法律层面上规定了约定竞业禁止制度。在借鉴德国立法例及司法实践的基础上, 再综合考量国内的实情后, 提出如下几方面的修改建议:

　　第一, 明确竞业禁止所值得保护的商业利益。从目前的司法实践和知识产权保护现状来看, 建议明确规定限于商业秘密, 具体理由有:1.目前理论和司法实践认为商业秘密是竞业禁止的前提或必要条件, 源于我国《劳动合同法》第23、24条, 从该规定来看, 除了“商业秘密”外, 还有“与知识产权相关的”也可以约定为保密的对象, 但是至于“与知识产权相关的”具体包含哪些内容却没有作出明确说明或者解释。同时, 从立法机关的相关解释来看, 由全国人大常委会法制工作委员会组织编辑的《劳动合同法释义》也没有对此作出相应的解释。由此可见, 从目前的法律规定及立法解释来看, 尽管《劳动合同法》第23条规定了与商业秘密并列的“与知识产权相关的保密事项”, 但在无法明确其具体实质内容的情况下, 通常还是认为竞业禁止保护的对象就是商业秘密。既然竞业禁止所保护的是商业秘密, 至少主要是保护商业秘密的前提下, 在不能对于诸如“与知识产权相关的”进行明确界定或者解释的情况下, 为了确保法律规定的明确性和严谨性, 建议删除该部分规定, 或者以立法解释或者司法解释的方式作出明确的说明。正因如此, 此种规定也容易造成理论与实务中的不同理解, 所以也有其他学者对此有不同的理解观点。由此可见, 为了避免理解上的不一致, 从文义解释和理解角度分析, 明确规定限于商业秘密使得该规定更具合理性和可操作性。2.竞业禁止的目的并不仅是保护商业秘密, 除了商业秘密外, 雇主还可以通过竞业禁止协议的方式维护其正当的商业利益, 显然正当的商业利益不仅仅就是商业秘密, 还可能包括诸如避免恶性竞争、维护商业信誉等。换言之, 为了保护合法权益如商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等, 可对竞争进行合理限制。此外, 从竞业禁止制度的发展历史来看, 最初为法定竞业禁止, 源于民法领域中的代理人制度, 其本意在于维护被代理人的利益, 正如学者所言:“约定竞业禁止尽管是由法定竞业禁止发展而来, 但其法理基础为契约自由原则。”同时学术界和司法界的通说也认为, 为了防止竞业禁止被滥用, 不合理限制雇员的平等就业权, 要求竞业禁止的前提条件是雇主存在商业秘密, 否则此类竞业禁止协议应归于无效。由此可见, “与知识产权相关的保密事项”通常被认为属于一般的保密信息, 也就是不能构成严格意义上之商业秘密的一般信息。一般信息的规定, 一定程度上造成了竞业禁止协议的滥用。毋庸置疑, 将目前竞业禁止协议保护的目的严格限定在商业秘密无疑就是将竞业禁止限制于重要商业秘密的范围, 能在一定程度上有效遏制目前“以竞业禁止为名, 行禁止一切竞争为实”之竞业禁止泛滥或者制度异化的现象。

　　第二, 关于竞业限制的对象是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。建议严格限定竞业禁止的义务主体, 原则上只针对前者, 删除“其他负有保密义务的人员”或者明确适用该“其他负有保密义务的人员”必须以存在接触或者掌握了用人单位的商业秘密为前提, 避免用人单位滥用竞业禁止协议致使被限制的主体泛化。具体理由有:1.“其他负有保密义务的人员”属于兜底性规定, 并且从司法实践来看, 竞业禁止纠纷案件所涉及的劳动者除了高级管理人员、高级技术人员外只要是签订竞业禁止协议的都被推定为属于“其他负有保密义务的人员”, 而不论用人单位是否存在商业秘密, 或者商业秘密是否值得保护, 一律适用竞业禁止。这种限制主体的泛化将无疑会严重侵害到一般劳动者的就业权, 甚至危机到其生存权。2.从该具体规定来看, 只要用人单位与劳动者签订竞业禁止协议, 并且支付了经济补偿金, 而无论是否真实存在值得保护的商业秘密, 以正常思维逻辑分析, 这些签订了竞业禁止协议的人员都应当属于“其他负有保密义务的人员”, 这也是不合理的。简言之, 存在值得保护的商业秘密, 所以才可能采取保护商业秘密的手段之一竞业禁止协议, 而不是签订了竞业禁止协议就推定具有值得保护的商业秘密, 商业秘密与竞业禁止是单向的逻辑关系, 商业秘密是前提或者存在基础, 并且这种前提或者存在基础不能互换, 更不能进行反推。3.从另外一个角度来看, 商业秘密具有财产权属性, 同时商业秘密具有保密性及秘密性特点, 只要用人单位存在商业秘密, 那么任何人都应当属于“其他负有保密义务的人员”, 上至高级管理人员, 下至一般的劳动者, 因为除了商业秘密所有人外的其他任何人都应当负有保密的义务, 并且这是一项法定的义务, 这势必泛化了被竞业限制的对象, 难免不被滥用, 从而侵害到一般劳动者的就业权。简言之, 负有保密义务不等同于实际“接触或者真正掌握”商业秘密。4.从利益平衡角度分析, 目前经济补偿金基本上就是“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”, 对于一般劳动者而言其本身能够获得的劳动报酬就不高, 如果因为没有实际接触或者掌握用人单位值得保护的商业秘密而被竞业限制后只能获得原本就不高收入的30%, 这极有可能使其生活陷入窘境, 这对于作为社会大部分群体而言的一般劳动者无疑也是不公允的。

　　第三, 修改“本单位同类产品、同类业务”, 建议明确为“在用人单位接触商业秘密有关的工作或者业务”。具体理由有:1.目前《劳动合同法》所规定的“本单位同类产品、从事同类业务”已经超出了竞业的本意, 偏离了竞业禁止的本来方向。从美国等国家的司法实践来看, 竞业限制所涉及的竞业范围认定以与劳动者在原雇主所接触的商业秘密有关, 其范围应小于同类产品或同类业务。从法律历史的角度分析, 《劳动合同法》之所以这样规定原因主要在于其简单借用了《公司法》的法定竞业禁止的规定, 而《公司法》中所规定的竞业禁止对象主要是高级管理人员, 而作为高级管理人员因其任职的特殊性和所掌握的公司资源决定了对其竞业禁止的范围需要以公司的所有业务范围为准。而《劳动合同法》的竞业禁止除了高级管理人员、高级技术人员外, 大部分还是一般的劳动者, 显然一般劳动者因其职业地位和工作性质不可能接触或者知晓用人单位的全部商业秘密, 所以在劳动法领域竞业禁止的范围不应当是用人单位所经营的全部范围。2.从现行《劳动合同法》所规定的“本单位同类产品、同类业务”来看, 缺乏一定的实务操作性, 从目前的司法实践认定来看, 对于“本单位同类产品、同类业务”一般是以用人单位登记的经营范围为准, 但是在具体的商业经营中往往实际经营的与登记的范围不尽相同, 甚至大相径庭, 商业秘密源于实际经营的创造与积累, 也就是说应当获得法律保护肯定的是实际经营过程中产生的商业秘密, 而不是根据用人单位登记的经营范围。换言之, 根据目前以企业登记的经营范围为准的立法解释和司法实践, 需要获得保护的不能获得保护, 而登记的经营范围由于没有实际经营显然不可能形成需要保护的商业秘密, 其逻辑结果是需要保护的得不到保护, 却要求去保护那些实际不存在的或者无需保护的对象, 这势必导致竞业禁止形同虚设, 毫无实际意义。