试论德国行政上的即时强制制度及理论

发布日期：2004-09-15 文章来源：互联网

　　「内容提要」德国行政上的即时强制是德国行政强制执行制度中的一项特殊制度，它以行政机关及公务员在紧急状态下为维护公共秩序无需对相对人作事先告诫而直接采取强制手段为特征。本文从德国的历史渊源、法治理念出发，对德国的行政上的即时强制制度，特别是对即时强制与直接强制的关系，即时强制法律特征、适用范围与程序作了详实的阐述。该文对中国目前正在考虑制定行政强制方面的立法有一定的参考意义。

　　「关键词」德国/行政/强制

　　中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》后，一个独立于行政处罚并与其相衔接的具体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了日程；与此相联系，行政强制法的理论成了中国行政法学理论界的一个新“热点”。不论是中国的行政强制立法，还是行政强制法的理论研究，研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑是颇有益处的。行政上的即时强制，亦称行政即时强制，是德国行政强制执行制度的核心内容。本文试对德国的行政即时强制制度及强制法理论作一番考察，以期达到上述目的。

　　一行政即时强制（Sofortiger Zwang），是德国行政强制执行（Verwaltungszwang）制度中的一项独特的制度。与公法上金钱债权执行（Vollsteckung wegen geldforderung）对行为、容忍或不作为义务执行（Erzwingung von Handlungen，Duldungen oder Unterlassungen）不同的是，它在德国1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦。柏尔兹行政强制执行法》中，均无专门的章节，但它散见于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中。可以说，即时强制在德国是一种以独特的立法方式存在的法律制度。（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）

　　德国的即时强制法律制度的形成，虽较其他的行政强制执行制度要晚，但亦可追溯到19世纪末。当时的即时强制虽无法律上的直接依据，但被司法实务，具体说，是通过普鲁士高等行政法院对“直接强制”的扩张解释所确认。在普鲁士高等行政法院的裁判之下，原本属于执行方法的“直接强制”（注：即《普鲁士一般邦行政法》（das preu β ische Geselz über die allgemeine Landesverwaltung vom 0.7.1883=PrLVwG）第132条第（三）款。）被转借成为“无须行政处分之强制执行”的法律基础，直接强制被规定成为一种“混合性构成要件”（gemischter Tatbestand），涵盖“执行行政处分之直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者R.托马（Richard Thoma）认为，“直接强制”中的“直接”一词内容各异，界限难定，易生混淆，故建议用“即时强制”一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”。（注：Richard Thoma，Der Polizeibefehlim Badischen Recht，1906，S.95.转引自（台）李建良：《行政上即时强制之研究》第239页。）嗣后，学者F.佛兰尼（Fritz fleiner）又把“即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中，（注：fritz Fleiner，Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.转引如前注。）从而使“即时强制”在学说上取得一席之地，而且以后学者广泛引用。接着的一位学者是O.迈尔（Otto Mayer），他在其名著《德国行政法》一书中，参酌刑法上紧急避难、正当防卫以及民法上自助行为等概念，将“直接强制”发展成为警察自卫权（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权（polizeiliches Notstandsrecht）等三项强制制度。这三类强制行为的共同特征是：强制权的实施无须以行政处分为前提。迈尔的这一理论，对即时强制的后续发展持有较大影响。

　　如果说在20世纪以前，德国的即时强制主要停留在司法实务对“直接执行”的扩大解释及法学家开始把即时强制引入理论著作王国的阶段，那末，20世纪起，即时强制开始步入立法王国。

　　1926年6月10日，德国图林根邦颁布了《图林根邦行政法》（注：Landesverwaltungsordnung für Thüringen vom 10.6.1926.）。该法第186条以“措施之直接执行”（注：Unmittelbare Ausführung von Ma β regeln.）为标题，规定了即时强制的适用条件、特征及法律救济。（注：具体说有四项内容：1.行政机关为确保行政秩序，特别为维护公物不受破坏，或为排除对合法实施行政事务的干扰，有权实施直接执行措施；2.除此之外，行政机关在执行警察任务时，得直接执行必要之措施，如为防止犯罪行为或无法以其他方法排除危险者；3.除法律有特别规定外，扣留措施不得超过24小时；4.措施之直接执行视作行政处分之作成。其必须以口头或书面通知当事人。对该措施提起撤销争诉，并无停止效力。）1931年6月1日制定的《普鲁士警察行政法》（注：das Preu β isches Polizeiverwaltungsgesetz vom 1.6.1913=PrPVG.）第44条第（一）项第二句规定：警察措施之直接执行视同警察处分之作成。1934年4月11日颁行的《布莱梅行政程序暨行政强制法》（注：das bremische Gesetz über das Verwaltungsverfahren und den Verwaltungszwang vom 11.4.1934.）第19条第（四）项作了进展性的规定：行政机关为防止对人类生命或公共安全之直接危险，或为阻止刑罚行为，或为保护行政或机关运作而有必要者，得不事先告诫或禁止，且不先为强制方法之告知，而自行或指定他人直接采取必要之措施。

　　从上可见，20世纪初、二战前的德国立法虽然已不回避对即时强制制度的规定，但依然以穿着“直接强制”的“外衣”来进行。二战后于1953年4月27日制定的《联邦行政强制执行法》（注：Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz=VwVG.）终于脱下了这一“外衣”，达到了形式与内容上的统一。（注：这表现在该法第6条的规定上：“1.命物之交付、或命一定行为、容忍或不行为之行政处分，如已具有不可争诉性，或有即时强制之命令，或法律救济已无停止效力者，得依第9条之规定以强制方法执行之。2.为阻止该当于刑罚或罚锾构成要件之违法行为，或为防止紧迫之危险，而有即时执行之必要，且在行政机关法定职权范围内者，得不先为行政处分而实施行政强制。）州一级的立法，在二战后亦有很大变化。那就是，虽然各州立法不再忽视对即时强制制度的规定，但形式上出现了三种模式：一是，仅规定”即时强制“。如北来茵－威斯特法伦《邦警察法》（注：Nordrhein-Westfalen：Polizeigesetz des Landes Nortrhein-Westfalen=PolGNW.）第50条第（二）项与下萨克森邦危险防止法（注：Niedersā chsisches Gefahrenabwehrgesetz=NGefAG.）第64条第（二）项。二是，仅设有”直接强制“之规定。巴登－符腾堡（Baden-Württemburg）《邦警察法》第8条第（一）项、萨克森（Sachsen）《邦警察法》第6条第（一）项、汉堡《邦安全及秩序法》第7条第（一）项便属此例。三是，兼有”即时强制“与”直接强制“二种规定。此类最为典型的是1977年11月25日所颁发的《联邦及各邦统一警察法模范草案》（注：Musterentwurf eines einheitlichen polizeigesetzes des Bundes und der Lānder=MEPolG.）。该法第5条规定了”直接强制“，而第28条又规定了”即时强制“。

　　综上所述，德国即时强制制度的进化遵循了这样一个规律：从司法实务上的即时强制到理论上的即时强制，再从理论上的即时强制到立法上的即时强制：从“直接强制”与“即时强制”的混同到两者的分离。

　　二从立法上考察，在二战之前，德国无论是联邦法或邦法，几乎都以“直接执行”代替“即时强制”。1953年的《联邦行政强制执行法》第一次为“即时强制”赢得了“位子”。接着是1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》，它第一次把混淆了几十年的“直接执行”与“即时强制”区别了开来。该法第5条对直接执行作出了如下规定：警察得自行或委托他人直接执行措施，如该措施之目的无法或无法及时由第四条或第五条所定应负责之人予以达成者，此项措施应立即告知措施之相对人。第28条又对即时强制作出了与直接执行显有区别的规定：为防止危险之必要，特别是无法或无法及时对第四条至第六条所定之人采取措施，或无效果，且在警察职权范围内，得不先为行政处分而实施行政强制。各邦的法也始把“直接执行”与“即时强制”相区别。

　　德国联邦暨各邦有关“直接执行”与“即时强制”规定一览表（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）

　　直接执行　　　　　　　即时强制

　　联邦及各邦统一警察法模范　　　5aⅠ　　　　　　　　　§28Ⅱ

　　草案（MEPolG）

　　联邦　　　　　　　　　　　　联邦国境保护法19Ⅰ　行政强制执行法§6Ⅱ

　　北莱茵威斯特法伦　　　　　　　　　　　　　　　　警察法§5Ⅱ

　　（Nordrhein-Westfalen）

　　布来梅邦（Bremen）　　　　　　　　　　　　　　　　警察法§40Ⅰ，行政强

　　制执行法§11Ⅱ

　　梅克伦堡佛彭门　　　　　　　　　　　　　　　　　安全及秩序法§81

　　（Mecklenburg-Vorprommern）

　　萨尔邦（Saarland）　　　　　　　　　　　　　　　　警察法§44Ⅱ，行政强

　　制执行法§18

　　石勒斯荷斯坦邦　　　　　　　　　　　　　　　　　邦行政法§230Ⅰ1

　　（Schleswig-Holstein）

　　下萨克森邦（Niedersachsen）　　　　　　　　　　　危险防止法§64Ⅱ

　　巴登符腾堡　　　　　　　　　警察法§8Ⅱ

　　（Baden-Württemberg）

　　汉堡邦（Hamburg）　　　　　　安全及秩序法§7Ⅱ

　　萨克森邦（Sachsen）　　　　　警察法§6Ⅰ

　　巴伐利亚邦（Bayem）　　　　　警察任务法§9Ⅰ　　　警察任务法§53Ⅱ

　　柏林邦（Berlin）　　　　　　　安全及秩序法§15Ⅰ　行政程序法§5Ⅱ，行

　　政强制执行法§6Ⅱ

　　黑森邦（Hessen）　　　　　　　安全及秩序法§8Ⅰ　　安全及秩序法§47Ⅱ

　　莱茵兰法耳次邦　　　　　　　警察法§6Ⅰ　　　　　行政强制执行法§61Ⅱ

　　（Rheinland-Pfalz）

　　萨克森安哈特邦　　　　　　　安全及秩序法§9Ⅰ　　安全及秩序法§53Ⅱ

　　（Sachsen-Anhalt）

　　图林根邦（Thüringen）　　　　警察任务法§9Ⅰ　　　安全任务法§51Ⅱ

　　然而，怎样在理论上划清“即时强制”与“直接执行”之间的界限，依然是本题的任务。探视德国从二战前到二战后、从联邦法到各邦法的规定，直接执行与即时强制之间有一个共性是始终得到肯定的：它们均不以行政处分的作出为前提，或者把这种强制执行行为的作出看成是行政处分的作成。但是，它们之间的共性不影响它们之间个性的差异。直接执行与即时强制至少有下列几个方面的区别：

　　1.所属范畴不同。直接执行相对于间接执行而言，属于“措施”（Ma β nahme）范畴，即时强制则相对于普通强制而言，系属“行政强制”状态（Verwaltungszwang）的范畴。

　　2.适用条件不同。直接执行的适用条件是：警察措施无法或无法及时由应负责任之人达成；即时强制的适用条件是：无法或无法及时对应负责任之人采取措施，或无效果者。（注：这一点区别，作者亦为费解。）

　　3.适用对象不同。直接执行是针对因行为或所有物之状态致危害社会秩序或公共安全之人，即所谓“行为干扰者”（Verhaltensstō rer）与“状态干扰者”（Zustandsstō rer）；而即时强制的适用对象除前者外，还包括“非干扰者”（Nichtstō rer），当然这种“非干扰者”仅限于基于公益上的理由，负有防止紧急危害义务之人，即“紧急义务人”（Notstandspflichtiger）。

　　4.告诫程序不同。实施直接执行时，应事先给予告诫及告知强制方法，即时强制则无此要求。

　　三德国的即时强制有两个特征是比较明显的：1.不以行政处分的作出为前提；2.无事先告诫环节。因为时间上的紧迫性，容不得这一环节的存在。

　　德国即时强制的适用范围始终是明显的，但在二战前后有一定变化。20世纪初期，从各邦法的规定上看，即时强制主要适用三个范围：1.保护行政事务的实施及公物不受破坏（警察自卫权）；2.防止犯罪行为；3.排除紧急危险。二战以后，即时强制的适用范围略有变化，主要表现为警察的自卫权不再构成即时强制的法定原因。细细说来，这时的即时强制适用三种对象及三种情形：

　　1.行政机关对于违反法律义务之人，具体说，是对于从事违法行为之人或引起公共危险之人，无法或无法及时以行政处分课之义务，或虽能以行政处分课之义务但无效果者，便须实施即时强制，以达到义务的被履行。例如某人在抢劫银行时挟持行员作为人质，警察以枪械射击其人。

　　2.行政机关在从事行政事务时，为防止紧迫危险，而有对非引起危险之人采取一定措施之必要，但无法或无法及时对之以行政处分课以义务，或虽能以行政处分课以义务但无效果者，行政机关便可直接对其实施即时强制。例如警察机关在救火时，为开辟防火巷而强制拆除邻居房屋。

　　3.行政机关在从事行政事务时，对于处于一定危险状态中的个人，有必要采取保护措施时，便可实施即时强制，也即“救难措施”。例如搜救遭遇山难的登山人员。

　　关于即时强制的程序，从理论上说，应有作出处分、告诫、强制方法的确定与实施强制诸个环节，可事实上这些环节很难划分。正如普鲁士高等行政法院于裁判中所指出的，此种直接执行（当时实指即时强制）乃是法院过去多次于裁判中所承认的“无须先为行政处分之直接强制”，系集合处分（告诫、执行方法确定）与实施强制手段于一行为的行政措施。（注：PrOVGE95，111 （118）；105，204（243），zit.nach Hormann，a.a.O.58f.转引于（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，第241页。）这也许本身就是即时强制在程序上的一个特点。

　　四德国的行政即时强制，有很大一部分表现为警察强制。故在此有必要讨论一下德国警察强制的主要手段。

　　1.盘诘（Anhalterecht）

　　根据德国1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》（以下简称“警察法模范草案”）第9条及《联邦边境保护法》第17条规定，警察通常有权为查明身份而作查询；如果无法当场查明身份的或所提供资料不实者，还有权把其带往警所。这就是盘诘之权。若凭身份证便可查明身份，仅对职业或职位产生怀疑者，不适用该权。（注：Vgl.dazu § 20 b-wPolG；Art.12 bayPAG；§§9 bremPolG；12 hambSOG；45HSOG；9 n-wPolG；176LVwG.Schwan：Identitā tsfeststellung，Sistierung ung Razzia，Aō R102，（1977），243ff.引自（德）亨利。苏勒（Henrich Scholler）著，（台）李震山译：《西德警察与秩序法原理》，C.F.Müller、登文书局发行，1986年1月版，第125页。）盘诘除针对单个人作出外，还可同时针对多数人作出。后者称为集体盘诘（Razzia）。集体盘诘意指为查明逗留于被警察禁止出入地区的多数人的身份，而采取的有计划的盘问。（注：Hoffmann，a.a.O.S.755.）

　　2.传唤（Vorladung）

　　根据德国《警察法模范草案》第11条及《联邦边境保护法》第18条规定，依实际情形可断定某人能提供事实，警察为查明案情，有权传唤其。其他传唤情形则包含于执行监识措施中。（注：见（德）亨利。苏勒（Heinrich Schooler）著，（台）李震山译：《西德警察与秩序法原理》，C.F.Müller、登文书局发行，1986年1月版，第129页。）

　　3.监识措施（Erkennungsdienstliche Ma β nahmen）

　　根据德国《警察法模范草案》第10条《联邦边境保护法》第19条规定，对无固定住所之人或为防止可能构成犯罪行为的发生，且以其他方法不能查明其身份时，警察机关可以不经关系人同意而实施监识措施。具体监识措施有：捺印指纹及掌纹、照相、体外特征之确定及量身。依联邦行政法院判例（26，s.169），当行政机关完成监识措施后，而犯罪嫌疑之理由已不存在，且无迹象显示关系人于同一范围内有再犯之虞时，不必再执行监识措施及保存其结果。（注：北莱茵邦警察法第10条第（二）项及巴伐利亚邦警察任务法第13条第（二）项便有此规定。）

　　4.管束（Gewahrsam）

　　根据德国《警察法模范草案》第13条及《联邦边境保护法》第20条规定，为排除危害及滋扰以确保公共安全秩序，或为维护个人身体与生命免遭危害时，通常得实施管束措施。有自杀的危险，或处于完全丧失自由意志及无助状态下，亦符合管束条件。管束可分预防管束、保护管束及拘禁管束。

　　德国《联邦边境保护法》第22条还规定了一种温和的管束方法，即监护。监护与一般管束不同的是，它的作出不具有单方强制性，须以关系人的自行请求为前提。

　　5.侵入及搜索住宅

　　为排除重大滋扰或紧急危害时，警察有权侵入住宅并搜索之。这是德国《警察法模范草案》第19条及《联邦边境保护法》第25条所赋予给警察机关的一种权力。但这一权力的行施，必须受德国《基本法》第13条基本人权条款的约束。（注：《德意志联邦共和国基本法》（1949年5月8日联邦德国议会通过，同月23日公布）第13条（住宅不受侵犯）规定：“一、住宅不受侵犯。二、只有法官发布命令，或如延搁即将发生危险的情况下，根据法律规定由其他机关发布命令，才能进行搜查，并且只能按照法律规定的方式进行。三、在一切其他情况下，这种不可侵犯性不得被侵害或受限制，但为避免共同的危险或个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为了缓和房屋短缺状况，同流行病的危险作斗争或保护遭受危险的少年的情况除外。”）

　　6.保管及扣押

　　根据德国《警察法模范草案》第21条及《联邦边境保护法》第27条规定，当某一物有充分嫌疑，或认为该物在实施某一犯罪行为中将被使用，或物之使用及变卖是企图伤害生命健康或财产，或留存该物将伤及健康、生命或财产时，警察机关有权实施强制保管及扣押措施。关于保管与扣押，有的邦有区别，有的邦则无区别。区别主要在于，物之交付是否出于自愿：出于自愿者为保管，否则属扣押。

　　7.驱散（Platzverweis）

　　驱散是警察机关在处理意外事件或救火行动，当有人妨碍公务事件处理时，可命令一人或多人禁止进入或离开某地。这一措施权由德国《警察法模范草案》第12条所创设。

　　五罗马法谚：“有权利即有救济”（ubi jus ibi remedium）。（注：See Coke on Littleton，197；A.V.Dicey，Introduction to the study of the law of the Constitution，p.199.10th ed.1964，London.）换句话说，“无救济的权利不是真正的权利（A right without remedy is not a right）。”这一法治精神对行政即时强制同样适用。政府为维护社会与国家的正常秩序，不能没有行政即时强制权；但为防止行政即时强制权的滥用，又不能没有法律救济制度。而从理论上说，一个国家对行政即时强制权的法律救济途径的设计，与对被救济行为（即行政即时强制行为）的定性有关。

　　在德国，行政上的即时强制，仅是对公法上行为、容忍或不行为义务执行的一种例外。然而在对其的性质认识上，略有差异。在二战之前，德国各邦的法律及有关学理，使即时强制行为的性质等同于“行政处分”，即法律行为，以便让当事人得以提起行政争诉。二战以后，由于德国行政诉讼制度之审判权改采“概括主义”（注：这主要体现在德国1960年的《行政法院法》第40条规定上。该条第（一）款规定：“一切未被联邦法律划归为属其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，对之均可提起行政诉讼。州法律范畴的公法争议，也可由州法律划归其他法律管辖。”），故学者多认为即时强制在性质上属于“事实行为”。（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）

　　德国1953年的《联邦行政强制执行法》对即时强制行为的法律救济作了专门设定，并似乎与该行为性质的认定不发生直接而必然的联系。该法第18条第（二）款规定：“无预先的行政行为而适用强制方法的（第6条第2款（注：该款所涉正是即时强制，它规定：”非法行为应处以刑罚或治安罚款的，为阻止其发生，或为防止紧急危险，行政机关应即时采取行动并在法定职权内行事的，可无需事先作出具体行政行为而直接采取行政强制执行措施。“）），对强制方法允许采取针对行政处分一般可采取的法律救济。”这就是说，即时强制在法律救济上适用一般行政处分的法律救济，好当事人对行政机关的即时强制行为不服，可根据德国1960年的《行政法院法》（VwGO）提起行政诉讼。

　　此外，一些警察行为的即时强制措施，如强制扣押等，依德国通力之说，大多归属行政处分。关系人对此不服，得提起诉愿及撤销之诉等法律救济。若扣押之物在诉讼提起前便已归还，则无提及上述救济之实益，但仍得依行政法院法第113条第（一）项第四句（注：该句的内容为：“如果行政处分已撤回或以其他方式得以处理的，原告有理由要求法院对行政处分的性质进行确定的，法院可经当事人申请，判决该行政处分违法。”），提起事后确定之诉（nachtrā gliche Feststellungsklage）。若该处分在行政诉讼中废弃，依前法之规定亦可提起事后确定之诉。（注：见（德）亨利。苏勒（Heinrich Schooler）著，（台）李震山译：《西德警察与秩序法原理》，C.F.Müller、登文书局发行，1986年1月版，第133～134页。）

　　以上所叙为联邦级行政即时强制的法律救济。由于德国是一个联邦制国家，联邦制度不适用各州，各州的制度又不甚统一。故对州级制度不作展述。

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