论行政相对人在行政程序中的参与权

发布日期：2004-08-18 文章来源：互联网

　　一、行政程序参与权界说

　　行政程序参与权是指行政相对人为了维护其自身的合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及到的事实和法律问题公开阐明自己的主张，从而影响行政主体作出有利于自己的行政决定的程序权利。

　　行政程序参与权源于宪法确认的参政权。参政权是基本人权的重要内容之一。[1]就行政主体与行政相对人的关系而言，行政程序参与权可以视为是参政权的自然延伸。[2]因此，将行政程序参与权视为现代人权的衍生，可以提升行政程序参与权主体的法律地位，其意义是不言而喻的。我国现行宪法中的“任何公民享有宪法和法律规定的权利”和公民“都有选举权和被选举权”等规定，可以看作是公民参政权的宪法依据。[3]然而，我认为作为行政相对人在行政程序中的参与权与行政程序法的公开原则是紧密相联的。之所以得此结论，是因为基于如下认识：

　　1.行政公开使行政主体行使行政权呈开放形态。行政权的开放形态意味着行政主体仅仅公开行政权的结果是不够的，还应当将行政权行使的过程对社会开放。行政权行使的过程是行政决定的形成过程，如果仅有行政主体单方面在场，行政主体就不可能听到与其相反的观点，也就难以发现自己认识上的偏差与错误，其行使行政权的结果也就不可能做到合法、公正。行政相对人参与行政主体行使行政权的过程，有助于驱使行政主体行使行政权的结果更加合法、公正，也更容易为行政相对人所认同、接受。因此，为了确保行政主体行使行政权的结果尽可能合法、公正，行政相对人参与行政主体行使行政权的过程就显得非常必要。

　　2.公开行政权行使过程为行政相对人参与行政程序提供了前提。专制、集权体制下的行政职权以神秘、恣意、专断、封闭、隔离为特征，将民众视为行政权可任意支配的客体，无视民众的意见与愿望。民众只能被动的、无条件地接受行政主体行使行政权的结果，不可能参与到其行政权行使的过程。没有行政权的公开行使，就不可能有行政相对人行政程序参与权，即使法律加以确认也没有行使这一程序权利的客观基础。现代行政法治理念支配下的法治行政原则要求行政主体必须公开地行使行政权。这已为我国最高国家立法机关所接受，并通过法律形式确定为行政主体的义务。[4]

　　3.行政公开作为一项基本原则需要通过具体法律规范加以落实。一般认为，法的基本原则具有纲领性、模糊性等特点。法的基本原则如要在现实生活中发生作用，就需要通过法律规范这个“管道”与现实生活的具体事件联系起来才具有法律意义，否则，法的基本原则不可能产生预期的效用。行政公开作为行政程序法的基本原则也是如此。行政公开作为行政程序法基本原则的法治意义在于，它将行政主体行使行政权的基本过程公开于行政相对人和社会，接受行政相对人和社会的监督，从而防止行政权被滥用。如要在行政过程中体现这一法治思想，就需要从这一基本原则中演绎出具体法律规范。通过行政程序法确认行政相对人行政程序参与权便是其中的一个具体实践。

　　行政程序参与权是行政相对人在行政程序法中一项重要的程序权利。虽然行政相对人参与行政程序并不以享受行政程序参与权为最终目的，但确认行政相对人的行政程序参与权仍然具有如下法律意义：

　　1.确立行政相对人的程序主体地位。在现有的行政法学理论中，当我们论述行政法律关系时，一般都将“行政法律关系中双方当事人的地位不对等性”作为行政法律关系的特征之一。并认为“在行政法律关系中，一般说行政主体一方当事人处于管理者地位，相对人一方处于被管理者地位；行政主体一方依法拥有管理权、强制权、制裁权等权力，相对人一方是没有的。”[5]虽然这样的论述并没有多大的错误，但是其负面的影响是，行政相对人在行政法律关系中被误解为处于从属的、支配的地位，甚至被为当作行政权可以任意支配的客体。这种“管理论”支持下的行政法学不可能科学地认识到行政相对人在行政法律关系的独立地位，更不可能承认行政相对人具有行政程序参与权。现代行政法以“控权论”为基础，提升行政相对人在行政法律关系中的独立的主体地位，行政程序法因此得以发展起来。[6]在行政程序法中，行政主体和行政相对人形成了一种对峙的关系，行政相对人不再是从属于行政主体，而是作为一个独立主体通过行使行政程序参与权，制约着行政主体行使行政职权。

　　2.促使行政相对人形成认同行政行为的心理基础。行政主体对行政相对人做出的行政行为如果属于“不利处分”的话，行政相对人一般都可能会产生抵触心理，即使是“授益处分”也可能存在着授益多少的争议。从本质上讲，行政行为是否获得行政相对人尊重与自觉履行，直接影响到行政行为的实效。要获得行政相对人的尊重与自觉履行，应当具备的条件是：其一，在行政行为做出之前，行政相对人的意见是否已经获得了充分表达的机会。因可能遇到的不利后果而衍生的“怒”是否获得了正常的发泄。其二，在行政行为做出时，行政相对人的意见是否已经被充分考虑，对行政相对人有利的观点没有采纳是否已给足了理由。其三，在行政行为到达行政相对人之前，行政相对人是否已经认识到了自己将受到的不利后果具有充分的事实依据和法律依据。上述条件的成就是行政相对人形成认同行政行为的心理基础，而这些条件的满足又是与行政相对人能否参与行政程序之间具有密不可分的联系。

　　3.驱使行政主体更加公正地行使行政权。行政相对人的程序参与权是一种程序权利。所谓程序权利“是指为制约国家机关的权力，保障公民实体权利的实现，在一定的法律程序中为公民设定的权利。”[7]程序权利的功能一方面是为了程序权利主体实现其实体法上的权利，另一方面它还有制约国家机关权力的功能。在现代社会中，行政权不仅是最强大的国家权力，而且行政权主要是自由裁量权。在这种情况下，如果不对行政权实施有效的监督，那么行政权的滥用将无法得到有效的遏制。[8]确认行政相对人的行政程序参与权，使行政相对人能够进入行政程序注视着行政主体行使行政权的主要环节，及时抗辩行政主体违法或不当地行使行政权。而行政主体面对着这样一个具有独立利益的对立面，在行使行政权时就不得不考虑公正性的问题。因此，确认行政相对人的行政程序参与权实际上是增加了一股驱使行政主体公正行使行政权的外在力量。

　　二、行政程序参与权的基本内容

　　行政程序参与权是由众多的具体程序权利所构成。参与行政程序被不少学者提升为行政程序法的一个基本原则，说明了参与行政程序在行政程序法中的重要性。[9]将来我国的行政程序法典无论是否将“参与行政”列为基本原则，参与行政中蕴含着的现代法治精神肯定将贯穿于整个行政程序法的始终，并通过如下行政相对人的具体程序权利体现出来：

　　（一）获得通知权

　　获得通知权是指行政相对人在符合参与行政程序的法定条件下，有要求行政主体通知其何时、以何种方式参与行政程序的权利。获得通知是行政相对人的一项程序权利，那么通知便是行政主体应当履行的义务。“通知义务的履行，不仅仅关乎使利害关系人获知行政行为的内容，还涉及期间计算，利害关系人行政救济的申请。”[10]可见获得通知权是行政相对人一项重要的程序权利。

　　获得通知权具有如下需要进一步明确的问题：其一，获得通知的内容，即行政主体应当将那些内容通知给行政相对人。我认为，确认行政相对人获得通知权的原旨是为行政相对人提供抗辩的理由，因此，“衡量行政通知书是否符合要求的标准是：看其是否合理地告知了当事人审讯所要涉及的有关问题，即看这个通知书是否足以使当事人有可能准备辩护。如果作了肯定的回答，那么是否存在表明‘诉讼原因’的其他技术细节是无关紧要的。”[11]从各国行政程序法的规定看，通知的内容可以分为：（1）实体法上的权利和义务。行政主体将此内容通知给行政相对人的目的是为了行政相对人及时行使复议申请权、司法救济权。（2）程序法上的权利和义务。行政主体将此内容通知给行政相对人的目的是为了行政相对人及时参与行政程序。其二，获得通知的期限。获得通知的期限是指行政相对人有权在参与行政程序之前何时获得通知。美国加利福尼亚州行政程序法规定，至少应在10天以前将起诉书送达被控告的当事人。[12]葡萄牙和我国澳门地区规定，如果法律没有特别规定，行政行为的通知应在8天内作出。[13]我国行政处罚法第42条第1款第（二）项规定：“行政机关应当在听证的七日内，通知当事人举行听证的时间、地点。”基于行政实践的复杂性，我认为行政主体通知的时间可以根据不同的情况作出不同的规定，以适应行政实践的需要。其三，获得通知的方式。获得通知的方式是指行政主体借用何种形式将通知内容到达行政相对人。基于行政法理，通知应当采用书面形式形式，除非法律作出明确规定。这是因为书面形式具有一定的客观性，如因通知行为而发生争议，确定行政主体和行政相对人之间的法律责任比较容易。与获得通知的方式相关的另一个问题是，行政主体是否应当直接将通知送至行政相对人？原则上行政主体应当采用直接送达的方式，除非直接送达不能达到通知的目的，则可以采用其他通知方式。

　　（二）陈述权

　　陈述权是行政相对人就行政案件所涉及到的事实向行政主体作陈述的权利。行政相对人是行政案件的当事人，亲身经历了行政案件的事实发生、发展。因此，确认行政相对人的陈述权有利于行政主体全面了解行政案件的事实真相，正确地处理行政案件。同时，确认行政相对人陈述权，也是行政相对人为维护自身合法权益而向行政主体说明行政案件事实真相的需要。

　　行政相对人的陈述权可以分为：其一，肯定性陈述与否定性陈述。肯定性陈述是行政相对人对行政案件的事实作认可陈述，承认行政案件事实的客观存在。肯定性陈述可以是对行政主体查明的行政案件事实作出肯定的意思表示，也可以是对行政主体未查明的行政案事实作出确认的意思表示。否定性陈述是行政相对人对行政案件的事实作否认陈述，不承认行政案件事实的客观存在。行政相对人作出否认性陈述的目的是为了不承担对其不利的法律后果。对于行政主体来说，无论是肯定性陈述还是否定性陈述都是行政相对人的合法权利，行政主体不能因行政相对人进行有利于自己的陈述而拒绝行政相对人行使陈述权，更不能加重行政相对人的义务。其二，书面陈述与口头陈述。书面陈述是行政相对人以书面形式向行政主体就行政案件的事实所作的陈述。书面陈述可以是行政相对人亲自书写的书面材料，也可以由他人记录的书面材料，但后者应当有行政相对人亲自签名或盖章。口头陈述是行政相对人自己到行政主体所在的办公地点向行政案件的经办人陈述案件事实，并由行政案件经办人记录制成笔录形式后，由行政相对人查阅无误后签名或盖章。书面陈述和口头陈述都是行政相对人行使陈述权的基本方式，行政主体不得单方面决定行政相对人必须采用何种方式行使陈述权。采用何种方式行使陈述权应当由行政相对人自行决定。

　　行政相对人行使陈述权在时间上应当限于行政程序中，如果行政相对人在行政程序中因客观事由不能行使陈述权的，应当由其代理人代为行使。如果行政相对人没有代理人，且查明行政案件确实需要听取行政相对人陈述的，行政主体应当中止行政程序，待阻碍行政相对人不能行使陈述权的客观事由消失后，再恢复行政程序，听取行政相对人的陈述。

　　（三）抗辩权

　　抗辩权是行政相对人针对行政主体提出的不利指控，依据其掌握的事实和法律向行政主体提出反驳，旨在法律上消灭或者减轻行政主体对其提出的不利指控的权利。确认行政相对人的抗辩权的法理基础是，当行政主体运用行政权限制、剥夺行政相对人的自由权、财产权等法律权利时，应当给予行政相对人抗辩的权利。正如英国大法官丹宁勋爵在谈到一个与工会委员会有关的案件时说：“这些在人类活动中的一个重要领域具有垄断地位并可剥夺他人生计的机构，必须遵守正义的基本原则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相背的合同或做法都是无效的。”[14]

　　抗辩权是以获得通知权利为前提的。获得通知权利的实现可以使行政相对人了解行政主体对其作出不利决定的依据，从而使行政相对人可以找到反驳的目标。如果行政主体没有将将作出不利决定的依据通知给行政相对人，行政相对人的抗辩权就会因此而丧失抗辩对象。对此，丹宁勋爵曾有过如下精辟的言论：“如果被听取意见的权利要成为有价值的真正的权利，它必须包括让被控诉人了解针对他而提出的案情的权利。他必须知道提出了什么证据，有些什么损害他的说法；然后他必须得到纠正或驳斥这些说法的公平机会。” [15]然而，仅仅给予行政相对人了解证据和反驳的机然是不够的，还必须在时间上给予必要的保障。这就要求行政主体应当“公开指控内容及对方理由必须在合理时间完成，以便让利害关系人准备他的辩护状或评议。他必须公正地获知对他的任何指控，这通常包括在公平审讯权之内，称为‘通知与受理’权。”[16]因此，落实获得通知权对于行政相对人有效地行使抗辩权具有重要法律意义。我国行政处罚法第41条的规定也体现了这一法律精神。[17]

　　抗辩权从本质上说它是一种防卫权。这种防卫权从宪政的角度可以视为它是一种基本权利。抗辩权作为一种防卫权是防御国家行政权的侵犯，是国家行政权的一种拘束力量。国家行政权存在是否具有正当性，不能由其自身内容来决定，很大程度上取决于国家是否承认行政相对人对行政权具有抗辩权。因为，只有确认了行政相对人拥有抗辩权，行政相对人在行政程序上才具有独立的人格和自主性。正如有学者所说：“只有个人在政治国家中的自主性得到承认和保障时，政治（统治）才具备正当性；反之，政治正当性是缺位的。个人在政治国家中的自主性，也即个人对于公共权力的自主性。当个人对于公共权力能居于主动的、积极的态势，能参与和影响公共权力的运行并能作为公共权力运行的价值目标时，这就是实现了个人对于公共权力的自主性。换言之，公共权力在承认并保障个体生命和自由、人格独立和尊严的前提下的运行，构成了政治正当性。”[18]这种政治正当性反过来会进一步稳固公民的防卫权。

　　与此相反的专制体制因政治正当性缺失，公民也就成为行政权可以任意支配的客体，其本身没有什么自主性可言，作为防卫的抗辩权也就丧失了存在的基础。我国虽然实施宪法将近有50年了，但是，或许是由于我国的专制传统源远流长，或者是我们没有认真地落实过宪政、人权、法治思想，虽然现行行政处罚法确认了行政相对人的抗辩权，但在实务中行政相对人的抗辩权经常在行政执法人员“坦白从宽、抗拒从严”的训斥中剥夺得干干净净。这是需要我们关注的一个重要问题。

　　（四）申请权

　　申请权是行政相对人请求行政主体启动行政程序的权利。申请权是一项程序权利，行政相对人行使申请权的目的是希望通过行政程序来维护其自身的合法权益。申请权是行政相对人获得行政程序主体资格的重要条件。行政程序之所以在现代法治社会被如此推重，是因为行政程序将行政相对人从行政权可任意支配的客体变为可以约束行政主体的外在力量。行政相对人拥有了申请权，意味着行政相对人可以要求行政主体如何行使行政权的权利，从而减少行政主体恣意行使行政权。

　　申请权在行政程序中细化为如下权利：（1）听证请求权。听证是行政相对人通过表达自己意愿，以维护自身合法权益的一种权利。因此，当行政主体向其告知将要作出决定所依据的事实和法律规定时，他可以考虑是否要求行政主体听取其意见。将听证请求权赋予行政相对人，并由其自主决定是否行使，有利于行政相对人自愿接受不利的行政决定。（2）回避请求权。回避裁决与自己有关的争议是程序公正的基本要求。在行政程序中，行政相对人如认为主持程序并裁决自己与行政主体争议的行政官员具有法定回避情形时，有权请求该行政官员回避。这项申请权的法律意义在于，通过行政相对人的判定将可以不公正主持程序和裁决的行政官员排除在行政程序之外，从而消除行政相对人对程序结果不公正的怀疑。对于行政相对人的回避请求权，行政主体如果予以驳回，应当说明理由。（3）卷宗阅览请求权。卷宗阅览请求权是行政相对人要求行政主体将卷宗交给其查阅的权利。由于卷宗材料可以成为行政决定的依据，行政相对人事先应当有了解、辩明的权利，从而利用卷宗材料主张权利、抗辩不利指控。实务中的问题是行政主体无限地扩大解释国家秘密、商业秘密或者个人隐私的范围，从而变相地剥夺行政相对人卷宗阅览权。相应的对策是通过法律进一步明确国家秘密、商业秘密或者个人隐私的内涵，并确立卷宗材料原则上行政相对人都是可以查阅，不能查阅的例外应当以法律明示。（4）复议请求权，又称诉愿请求权。复议请求权是行政相对人不服行政主体作出的行政行为，请求复议机关审查的权利。复议程序是行政系统内部的一种层级监督制度，也是行政系统自我纠错的机制。为了保证下一级行政主体行使行政职权的主动性、积极性，复议机关不能主动介入下一级行政主体的执法活动。是否启动行政复议程序应交给行政相对人来决定，因为，只有行政相对人才最了解自己合法权益是否被侵害，是否需要通过复议程序来救济。

　　三、行政程序参与权的保障

　　行政相对人实现程序参与权虽然不是其参与行政程序的目的，但是没有行政程序参与权，行政相对人在法律上的实体权利难以获得切实保障。对行政相对人程序参与权的法律保障，我们可以从以下几个方面作进一步的思考：

　　（一）通过立法细化宪法规定的行政程序参与权

　　宪法为一国之基本法，既规定了国家的权力，也确认了公民的权利。但是，由于宪法本身的原则性、纲领性决定了其所确认的公民权利缺乏可操作性。如我国现行宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。……由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法这一规定确认的公民在行政程序上的参与权利至少有申诉权、控告权、检举权、行政赔偿请求权。除行政赔偿请求权外，申诉权、控告权、检举权可以说至今仍无法律的细则化规定，也就是说，在现行宪法公布实施近20年了，对于公民来说这些行政程序参与权仍然是纸上的权利。虽然现实政治生活中公民可以通过如举报箱等行使权利，但由于没有法律程序的保障，所举报的材料经常回到被举报人的手中，等待举报人的经常是报复-一种借用国家机器打击举报人的报复。即使是行政赔偿请求权，也是在1995年才得以通过立法加以落实。[19]

　　因此，我国行政程序立法的一个重要功能在于将宪法确认公民的行政程序参与权具体化。然而这个认识似乎在目前行政程序立法的讨论中没有给予应有的关注。我以为脱离宪法（当然宪法本身应当是“善法”）的规定讨论行政程序立法可能难以制定一部适合法治的“行政程序法典”。一直以来国家立法机关在制定法律时，经常会在第1条中写上“根据宪法，制定本法”之词句，但其内容是否真正符合宪法，那是另一个需要讨论的问题。虽然引用了宪法作为其立法的依据，但有时这种宪法引用成了一种客套话，并没有产生应有的约束力，而通过立法裁剪公民基本权利多少表明了立法机关对宪法的轻视。如宪法规定公民因国家机关和国家工作人员侵权造成的权利损失，可以依照法律取得赔偿请求权，但国家赔偿法则将公民权利损失的赔偿范围限定在人身权、财产权。即使对人身权还作了限定，如精神损害就排除在国家赔偿范围之外，使公民对因国家机关和国家工作人员侵害公民权利造成的精神损害丧失了国家赔偿的请求权。

　　所以，通过立法保障行政相对人的程序参与权，首先要正确认识宪法规范所包含的宪政思想，不折不扣地通过立法将其释放出来。其次，行政程序立法中有关行政相对人程序参与权程序规范的设计，应当具有正当性，便利于行政相对人行使行政程序参与权。

　　（二）通过法治提升对行政程序参与权程序保障的认识

　　法治的基本内容是制约权力、保障权利。虽然我们将“法治国家”写进了现行宪法，但是我们对法治的认识并没有产生同步效应。目前对法治的误读相当严重，尤其是各级国家机关的工作人员。许多国家机关工作人员将法治理解为依法而治，将法视为实现国家权力的一种工具，只注重结果，而不关注公民的权利是否受到不利影响。在这样的法律认知背景下，公民便成为国家权力支配的客体；既为国家权力支配的客体，就无所谓权利的确认与保障。这种思想观念可能是我们推进法治的最大障碍。行政程序法被视为一国步入法治的重要标志之一，如果我们对法治的认识仍然没有质的提升，那么行政程序立法不可能充分重视对行政相对人参与权利的保障。正如博登海默所说：“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就有可能导致独裁与压迫。”　[20]

　　因此，通过法治提升对行政程序参与权的程序保障的认识，至少应当关注如下几个方面的问题：（1）将法治的基本内容通过行之有效的管道输入国家机关工作人员的思想意识中，成为其法律意识的内核。“普法”虽然可以向他们讲明一些法治的道理，但实际效果并不好。主要原因是普法所宣称的违法行使职权的不利后果是或然的、不现实的，因而他们感受不到其中的利害关系；而一个行政行为被法院判决撤销的实际效果，有时不逊于100次的普法报告。所以，这里所说的“管道”不仅仅是“普法”，还包括行政诉讼、行政复议、行政监察等法律机制。从这个意义上讲，完善现行的行政诉讼、行政复议和行政监察等制度对于提升国家机关工作人员对法治的正确认识具有重要意义。（2）将法治的基本内容溶解于行政程序法的具体法律规范之中，使行政程序法律规范神形合一。从法理学角度分析，任何一个法律规范的背后都有一定的法律思想所支撑，而法律思想的科学与否直接决定了法律规范的科学性，进而决定其可行性。过去我们的某些立法在调整国家与个人之间关系时，仍无法摆脱人治、专制思想的束缚，产生了不少背离法治思想的法律规范。如支撑我国国家赔偿法有关“确认程序”的法律规范背后的法律思想是国家主义。[21]作为法律思想的国家主义它推崇国家权力的至高性，轻视公民权利。其结果是，这种“确认程序”让被申请的机关自己作了自己案件的法官，虽然也给予申请人申诉的权利，但这种没有程序保障的申诉权利仍无法使受害人获得要求国家赔偿的“入门证”。今后在制定行政程序法律规范时，应当高度重视这个问题，以避免重犯国家赔偿立法时的错误。（3）将法治的基本内容晓喻社会民众，提高公民的权利主体意识。法治所要规范的不是公民而是国家机关及其工作人员行使职权的行为，简言之，法治是治官而不是治民。公民依法行使权利是治官的最大力量。因此，对于一切通过现行法律挑战国家权力行为的合法性都应当得到法律的支持。从这个意义上说，公民拥有坚定的权利主体意识确实是现代法治社会立足之根本。

　　（三）通过救济保障行政相对人切实行使程序参与权

　　“不能救济的权利不是权利”。由于我们对程序性质的认识长期存有偏差，“重实体、轻程序”的法律思想导致我们对公民程序权利的轻视、淡漠，相应的法律保障机制也不尽完善。公民许多程序权利被侵犯不能单独提起法律救济，而只能在对行政主体的行政行为提直救济时，作为一个否认行政行为合法性的理由附带提出。在行政程序法中，行政相对人的行政程序参与权虽然是一种程序权利，但行政相对人行使此程序权利，不仅为了确保其行政法上的实体权利，同时还具有制约行政权、形成接受不利决定心理基础的功能。显然，后者的功能已经脱离了行政相对人的行政实体权利而独立存在。这种独立存在的程序权利是其获得法律救济的基础。

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　　[1]日本宪法学家宫泽俊义认为：“参政权，是指国民参加国家活动的地位（对国家法律处于主动关系的地位）。最初，参政权与自由权是性质不同的，说人权的场合照例是只指后者，逐渐人权的概念被扩大，参政权也包括在‘基本人权’之中了。”[日]宫泽俊义：《日本国宪法精解》，董王番舆译，中国民主法制出版社1990年版第166页。

　　[2]方洁：参与行政的意义-对行政程序内核的法理解析，《行政法学研究》2001年第1期。

　　[3] 当然也有学者提出反对意见，认为从第三章“公民的基本权利和义务”的规定看，并没有成为参与行政权利的直接根据规定。“任何公民享有宪法和法律规定的权利”、公民“都有选举权和被选举权”并不能直接导出参与行政的权利。在这种意义上，“宪法和法律规定”就显得无比重要，针对现实社会权利内涵的扩展，有必要制定和完善有关法律，明确规定私人参与行政的权利。参见杨建顺：《政务公开和参与型行政》，第五届海峡两岸行政法学术研讨会提交论文（2001.南京）

　　[4]我国现行行政诉讼法第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”这是我国立法第一次要求行政机关行使行政处罚权必须遵循公开原则。就这点而言，我们可以说现代行政法治理念已经开始为我国立法机关所接受，但要行政机关接受这一现代行政法治理念恐怕还要假以时日。

　　[5]王连昌主编：《行政法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第27页。

　　[6]现代行政法的“控权论”并不是基于单纯的、消极的阻止行政权的违法行使，而是更强调通过行政法要求行政主体更加积极、有效地行使行政权。它所要达到的目的是，行政权既要有限地行使，也要有效地行使，唯有这样行政法才能适应现代社会的发展变化。

　　[7]郭日君：论程序权利，《郑州大学学报》2000年第6期。

　　[8]请看这个不服房屋拆迁纠纷裁决的行政案件：一拆迁户，一家三口，老人已70多岁高龄，儿子及儿媳均身有残疾，行动不便，在与拆迁公司协商未果的情况下，房管部门裁决安置该户回迁位于顶楼（六层，无电梯）的一套三居室。该户老少均喊不平：如此楼层，如何居住？于是诉至法院，要求有个说法。结果令他们很失望，因为法院认为从法律上来讲，房管部门裁决安置楼层的高低完全在其自由裁量权的范围之内，法院对此也无能为力。我们不禁要问：房管部门如此裁决算是正当使用自由裁量权吗？法律的终极目的又是什么？王敏：《自由裁量权你能释放人性的光芒吗？》，《法制日报》2002年11月13日。

　　[9]这方面的观点可以参阅应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版第24页；应松年主编：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版第189—192页；杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版第122页。章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版第112—115页；王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版第186页；金国坤：《中国行政程序法纲要》，华夏出版社2000年版第59—61页；贺善征、王学辉：《行政程序法研究》，四川人民出版社1999年版第128—129页。

　　[10]朱林：《澳门行政程序法典-释义、比较与分析》，澳门基金会1996年版第85页。

　　[11][美]伯纳德？施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第254页。

　　[12][美]伯纳德？施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第252页。

　　[13] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第183页。

　　[14][英]威廉。韦德：《行政法》，楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版第137页。

　　[15][英]威廉。韦德：《行政法》，楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版第181页。

　　[16][英]威廉。韦德：《行政法》，楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版第184页。

　　[17]《中华人民共和国行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

　　[18]李琦：论法律上的防卫权，《中国社会科学》2002年第1期。

　　[19]《中华人民共和国国家赔偿法》中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1994年5月12日通过，自1995年1月1日起施行。

　　[20][美]埃德加。博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第356页。

　　[21]《中华人民共和国国家赔偿法》第20条第2款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权要求申诉。”

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