反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角

发布日期：2004-08-08 文章来源：互联网

　　目录

　　一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程

　　1、单项法律法规个别授权阶段

　　2、行政诉讼法有限制的统一授权阶段

　　3、行政复议法间接扩展阶段

　　4、司法解释自我扩展阶段

　　二、解读与反思：我国行政诉讼受案范围状况的几点分析

　　1、特点

　　2、问题

　　三、诉权分析：完善行政诉讼受案范围的诉权视角

　　1、诉权概念

　　2、诉权的性质

　　3、诉权的特点

　　四、原则与模式：完善行政诉讼受案范围的几点设想

　　（一）确定行政诉讼受案范围应当遵循的原则

　　1、人权保障原则

　　2、司法资源最优使用原则

　　3、司法最优解决原则

　　4、发展原则

　　（二）确定行政诉讼受案范围的模式比较

　　1、概括模式

　　2、列举模式

　　3、排除模式

　　4、概括＋排除模式

　　5、概括＋列举＋排除模式

　　（三）我国行政诉讼受案范围的重构方案

　　1、模式：抽象概括＋具体排除模式

　　2、受案范围的具体表述

　　行政诉讼作为一种“民告官”的制度，是民主社会的产物，并随着民主的发展而逐渐发展完善。在西方国家，行政诉讼制度产生于18世纪的法国大革命之后，在我国则产生于辛亥革命之后，而新中国行政诉讼制度的建立则是十一届三中全会以后的事了。从行政诉讼制度建立起始，行政诉讼受案范围问题，一直是行政诉讼乃至整个行政法理论与实践中一个不能回避的重要课题。近年来，已经有许多学者对我国行政诉讼受案范围存在的问题，进行了全面、深入的分析，提出了许多完善建议。本文试图从诉权角度，对行政诉讼受案范围问题作些探讨，为完善行政诉讼受案范围提供一个视角。

　　一、历史与发展：我国行政诉讼受案范围的演变过程

　　行政诉讼受案范围，就是法院可以审理行政诉讼案件的范围。有狭义与广义两种。狭义的行政诉讼受案范围，是指可以被提起行政诉讼的行政行为的范围。广义的行政诉讼受案范围，包括可以提起行政诉讼的主体范围，可以提起行政诉讼的行为范围，可以成为行政诉讼的被告范围。本文采广义之含义。

　　回顾20多年来行政诉讼受案范围的发展演变过程，大致可以分为四个阶段：

　　1、单项法律法规个别授权阶段

　　我国行政诉讼制度建立之初，行政诉讼受案范围取决于单项法律、法规的个别授权，没有单项法律法规授权的，公民、法人和其他组织不能向法院提起行政诉讼。1982年颁布的民事诉讼法试行第2条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”按照这一规定，只有某个单项法律具体规定可以向法院提起行政诉讼的案件，法院才受理；法律没有具体规定的，不能向法院提起行政诉讼。但实际上，行政法规、地方性法规甚至一些地方政府规章或者其他规范性文件，也规定了一些可以向法院提起行政诉讼的案件。针对这种情况，1987年10月9日最高人民法院在《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件应否受理问题的批复》中指出：“凡是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例中规定向人民法院提起诉讼的行政案件，如当事人向人民法院起诉，人民法院应予受理，不属于上述情况的，不应受理。”这一司法解释适当扩大了行政诉讼的受案范围，将民事诉讼法规定的法律授权，扩大到法规授权。据统计，到1989年行政诉讼法制定之前，大约有130多件法律、行政法规规定了公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。

　　2、行政诉讼法有限制的统一授权阶段

　　1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法对行政诉讼受案范围进行了统一授权，有限度地扩大了行政诉讼的受案范围。具体做法是采用“概括＋列举＋排除”的方法，通过这三个匝道，对行政诉讼受案范围作了界定。

　　（1）概括性规定。行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据这一规定，行政诉讼受案范围受三个条件限制：一是起诉主体的限制，即提起行政诉讼必须是其合法权益受到侵犯的公民、法人和其他组织，不是权益受害者不能提起行政诉讼。二是行政行为的限制，即提起行政诉讼的行政行为必须是具体行政行为，对抽象行政行为不能提起行政诉讼。三是被告主体的限制，即行政诉讼的被告必须是行政机关，其他组织不能成为被告主体。

　　（2）列举性规定。行政诉讼法在第2条规定的基础上，又在第11条采取列举的方法，进一步限制行政诉讼的受案范围。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”根据这一规定，行政诉讼受案范围主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、不作为等。对没有包括在以上规定的案件，该条第2款又作了一个留有余地的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”为以后的发展留下空间。

　　（3）排除性规定。行政诉讼法除了通过第2条和第11条对行政诉讼受案范围作了正面限制外，又在第12条从反面对行政诉讼受案范围作了更进一步的限制。该条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”根据这一规定，进一步把国防、外交等国家行为、制定规范性文件的立法性行为、行政机关内部行为、行政终局裁决行为等，排除在行政诉讼受案范围之外。

　　3、行政复议法间接扩展授权阶段

　　行政诉讼法颁布实施后，随着我国民主法治建设的发展，要求扩大行政诉讼受案范围的压力越来越大，但由于繁重的立法压力和行政与司法机关之间认识的分歧，行政诉讼法的修改工作一直未能提到立法机关的议事日程。为了缓解人民群众要求扩大受案范围的压力，1999年4月29日九届全国人大常委会第九次会议通过颁布的行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，将绝大多数的具体行政行为都纳入行政诉讼的范围。

　　行政复议法第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”可以申请行政复议的范围比行政诉讼宽泛得多，几乎包括所有的具体行政行为。行政复议法第6条在明确列举了10项具体行政行为可以申请行政复议的同时，在该条第11项中作出兜底规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，都可以申请行政复议。这样，通过行政复议这一道转换，不能提起行政诉讼的具体行政行为，只有两种：（1）不能申请行政复议的案件。行政复议法第8条关于不能申请行政复议的规定，只有两项：一是“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”二是“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”（2）法律规定行政复议决定为最终裁决的案件。行政复议法规定复议决定为终局决定的，只有两项：一是复议法第14条规定，对国务院部门和省级政府的具体行政行为不服，经向该部门或者该级政府申请复议，对复议决定不服申请国务院裁决的，国务院的裁决为最终裁决。二是复议法第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

　　4、司法解释自我扩展阶段

　　虽然行政复议法间接地扩大了行政诉讼的受案范围，但进步有限。这是因为：第一，有相当一部分案件等于要求复议前置，即行政诉讼法没有纳入行政诉讼受案范围的那部分案件，必须先经过复议，对复议决定不服才能提起行政诉讼，影响了救济效率。第二，行政诉讼法对行政诉讼的起诉主体资格、被告资格、行为等方面的限制，并没有因为行政复议法的颁布而改变。因此，行政复议法对行政诉讼的受案范围的扩展是很有限的。为了进一步完善行政诉讼制度，2000年3月10日，最高人民法院废止了1991年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》，重新发布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。新的司法解释在行政诉讼法允许的范围内，根据实践要求，采取“概括＋排除”模式，对行政诉讼受案范围进行了重构和扩展。

　　（1）对原告资格作了从宽解释。一是将行政诉讼法规定的原告应当是“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人或者其他组织，解释为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”。这样，只要个人或者组织与行政行为有法律上的利害关系，即受到行政行为的不利影响，不管是否是行政行为直接针对的对象，都可以提起行政诉讼。二是明确规定具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。三是授予受害人普遍提起行政诉讼的权利，将治安处罚条例中明确规定的受害人可以提起行政诉讼的权利扩大到其他领域的受害人。四是对“近亲属”概念作了扩大解释，将具有抚养、赡养关系的亲属纳入了近亲属的范围。五是扩大了法人单位的原告资格。六是确认了复议程序中的利害关系人以及农村土地承包人的原告资格。

　　（2）对可诉行政行为概念作了从宽解释。一是明确将事实行为纳入行政诉讼的受案范围。二是明确将双方行为纳入行政诉讼受案范围。三是将可诉的行政行为从涉及人身权和财产权扩大到其他权益的行政行为。

　　（3）对被告资格作了从宽解释。即将“行政机关”解释为“具有国家行政管理职权的机关和组织”。

　　（4）对不得提起行政诉讼的范围作了从严解释。一是将“国家行为”，解释为“国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。二是“具有普遍约束力的决定、命令”，解释为“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。三是将“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，解释为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。四是将“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，明确为“全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”。

　　很显然，新的司法解释大大地扩展了行政诉讼的受案范围。尽管直接负责该解释起草工作的江必新同志在其著作中多次声明：“《若干解释》并没有扩大行政诉讼法所规定的受案范围。”“《若干解释》扩大了受案范围，是在《若干意见》基础上的扩大，并没有在行政诉讼法的基础上扩大受案范围，这一点必须明确。” 但不容否认，该司法解释确实是扩大了行政诉讼法立法本意所确定的行政诉讼受案范围，但也可以说没有超出行政诉讼法条文所能包容的范围，也就是说它是在行政诉讼法条文所能容纳的范围内的创造性发展，这是我国司法能动主义的又一次展露。

　　二、解读与反思：我国行政诉讼受案范围状况的几点分析

　　1、特点

　　从前面介绍情况看，我国行政诉讼受案范围，体现了几个特点：一是，循序渐进。80年代初，我国法制建设刚刚恢复不久，“民告官”几乎被认为是大逆不道的异端邪说，所以民事诉讼法只是把行政案件作为一种特殊的民事案件做出特别规定，当时几乎没有考虑要建立一套相对独立的行政诉讼制度，这从法院组织法也没有规定设立行政审判庭可以得到印证。在这种情况下，行政诉讼空间很小是必然的。到了80年代中期，随着民主法制建设的发展，建立相对独立的行政诉讼制度才被提上议事日程，但当时司法地位不高，司法资源有限，司法权威微弱，加上行政法律制度特别是行政程序法律制度不健全，行政活动不规范，行政审判缺乏合法性判断标准，以及行政机关对行政诉讼是否会损害行政效率和行政权威存在较大担忧，因此，当时本着“先建立制度再逐渐完善”这一立法策略考虑，为了使行政诉讼法能够顺利出台，行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围比较有限，同时又为后来发展留有一定余地。90年代后期，随着改革开放的深入和民主法制建设的发展，为进一步扩大行政诉讼受案范围提供了条件，因此通过行政复议法和司法解释又进一步扩大了行政诉讼受案范围。二是，多条腿走路。20多年来，我国行政诉讼受案范围的发展，并不仅仅依靠行政诉讼法的制定和修改，而是采取多条腿走路的办法，齐头并进，走过了从民事诉讼法到行政诉讼法，再到行政复议法和司法解释这样一个多形式发展的过程，特别是采取扩张性司法解释，来发展行政诉讼受案范围，更是突显我国法制建设中深受现实主义和实用主义的影响。本来我国作为一个成文法国家，法院的权限和受理案件的范围，必须通过法律授权，法院只能在法律授权的范围内行使职权，受理案件。但受司法能动主义思潮影响和在社会实践对司法不断提出更多需求的压力下，司法机关在法律容许范围内，积极而审慎地不断自我拓展司法空间，扩大了受理行政案件的范围。三是，优先保护人身权与财产权。我国行政诉讼受案范围几经发展，总的趋向是不断有所扩大，但保护人身权和财产权始终被放在优先地位，同时不断扩大和加强对其他权利的保护。

　　可以说，我国行政诉讼受案范围的发展，是体现了与时俱进精神的，在发展策略选择上是明智的，成功的，否则，也许我国行政诉讼制度的建立会被推迟许多年，以至行政法治乃至整个法治建设可能也要因此而放慢。因为，正是由于行政诉讼制度的建立，迫使行政活动必须尽快规范化、法制化，从而催生了依法行政观念的提出，进而催生了依法治国观念的提出。因此，我们必须用历史的眼光实事求是地评价我国行政诉讼受案范围的发展过程，而不能用现在的社会状况和认识去责怪前人。包括法治建设在内的任何社会进步和发展，都只能在历史所能提供的范围内进行，因此，任何对历史的评价，必须放到历史的条件中去分析，任何不顾历史条件去批评前人的做法，是没有意义的。

　　2、问题

　　但是，如果历史已经提供了进一步发展的空间，而我们却因循守旧，或者缺乏智慧和勇气，不能及时推进社会向前发展，则过错不在前人，而是我们自己。应当看到，我国行政诉讼的受案范围，虽然几经拓展，比行政诉讼制度建立之初已经有了很大发展，但与现代我国政治、经济、文化发展水平，特别是民主法治建设水平，人权保障要求，还有很大差距。近年来，不少学者对我国行政诉讼受案范围偏窄已经提出了许多批评和建议。归纳起来，我国行政诉讼的受案范围主要有以下一些问题未解决：（1）抽象行政行为完全被排除在司法审查范围之外。（2）行政机关的内部行为一律不受司法审查。（3）涉及政治、教育等权利的行政行为，不论是行政诉讼法，还是行政复议法和司法解释，都没有明确是否纳入行政诉讼受案范围。近年来，法院曾经受理过一些涉及教育权利的案件，说明司法实践已经开始将涉及教育权利的案件纳入诉讼范围。但对涉及政治权利的案件，法院仍持否定态度。比如，江必新认为：“《若干解释》在对受案范围进行排除时也没有明确将直接涉及政治权利的行为排除在行政诉讼受案范围之外，这是否意味着行政诉讼的权利保护范围已经扩大到政治权利，回答是否定的。” （4）行政机关对民事纠纷作出的处理决定，对责任事故作出确认等行为，没有明确纳入行政诉讼受案范围。（5）公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施，没有纳入行政诉讼范围。（6）行业协会、社会团体、基层群众自治组织、学校等其他公共权力组织是否可以作为行政诉讼被告，没有明确，实践中虽有先例，但没有成为制度。（7）导致公益利益受损的行为是否应当允许提起公诉讼，不明确，等等。

　　总体讲，20多年来我国行政诉讼受案范围虽然有了很大的拓展，但远没有获得根本性的突破，只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因，行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威，固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素，但理论研究缺乏新思维，往往是就事论事，局限于就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证，缺乏整体性解决方案，这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原因。理论的贫乏无力，必然导致实践的迟疑不决。因此，必须从更深层次上来思考完善行政诉讼的理论基础是什么，为完善行政诉讼提供强有力的理论支持。

　　三、诉权分析：完善行政诉讼受案范围的诉权视角

　　关于行政诉讼受案范围的讨论，不能就事论事，必须从源头上加以考察，即必须首先研究清楚为什么要有行政诉讼？为什么要有诉讼？这个问题研究不清楚，就很难搞清究竟哪些案件应当纳入行政诉讼受案范围。

　　对“为什么要有诉讼”这一命题的研究和解答，形成了诉讼法学上的“诉权理论”。诉权理论是民事诉讼法学的理论基石和出发点。有“无诉权便无当事人”、“无诉权便无诉”、“无诉权便无民事诉讼”之说。诉权是民事诉讼法学的一个核心概念，但刑事诉讼法学和行政诉讼法学却很少谈论诉权。在我国众多的行政法学和行政诉讼法学教科书和专著中，大多都没有关于诉权的论述。1999年薛刚凌博士撰写的《行政诉权研究》是迄今为止所见到的唯一一本论述行政诉权的专著。2002年也是同一作者撰写的《变迁时代的行政法思考》作为一个问题作了专门论述。有关行政诉权的学术论文，至今未见到一篇。对行政诉权的重视和研究不够，可以说是导致行政诉讼受案范围踌躇不前和行政诉讼理论研究难以深入的一个重要原因。

　　1、诉权概念

　　通常认为，诉权的概念起源于罗马。但在罗马时代，它只具有开始诉讼的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。19世纪中叶，德国诉讼法学家萨维尼首先提出私法诉权说，认为法院的保护是个人权利的组成部分，一旦个人权利受到侵犯，实体法上的权利就立刻转化对侵害者的诉权。私法诉权说认为，诉权是私法上权利的延伸或者变形。19世纪后叶，随着经济的发展，文化的进步，法治国家的思想深入人心，人们对国家享有公权的观念兴起之后，诉权的观念逐渐演变为对于国家的公法上的权利，产生了公法诉权说。这种学说认为，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请求权。

　　公法诉权说，以应该承认哪种程度的请求权为标准，可以分四类：一是抽象的诉权说，又称形式诉权说。认为诉权是当事人能够向法院提起诉讼，请求作出判决的权利。这一学说不要求法院的判决是否对自己有利，只要允许起诉，由法院对诉讼作出裁决即可。二是具体的诉权说，又称胜诉权说，或权利保护请求权说，认为诉权是当事人就具体内容请求法院作出利已裁决的权利。三是本案判决说。认为诉权是法院作出本案判决的权利。四是诉讼内诉权说。认为诉权是请求人要求国家司法机关作出适合于实体法的司法行为的权利。按照这一学说，诉权是请求裁决权发动的权利，权利的主体是请求人，相对人是国家。这一学说实际上又回到了抽象诉权说的起点。所以，有的学者将公法诉权分为三类，即抽象诉权说，具体诉权说，判决请求权说。

　　前苏联民事诉讼法学家顾尔维奇在其《诉权论》中提出诉权应该包含三部分：（1）程序意义上的诉权，即起诉权；（2）实体意义上的诉权，即胜诉权；（3）认定主体资格意义上的诉权。苏联民事诉讼法理论在此基础上，保留了诉权的前两重涵义，形成了二元诉权说。二元诉权学说实际上是具体诉权说的变种，并没有完全超越具体诉权说，形成自己的诉权概念，只是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义而已。我国民事诉讼法理论深受“二元诉权说”的影响，只是有些偏重于认为诉权是程序上的权利，有些偏重于认为诉权是实体上的权利。但目前二元诉权说在我国已经受到了许多学者的质疑，认为这种说学在理论上和实务中都存在着许多难以自圆其说的地方。（1）认为把程序上的诉权称之为起诉权，否定了被告的诉权；有的则把被告的应诉也理解为是起诉权的另一层含义，这是对起诉权的曲解。（2）认为将实体上的权利界定为胜诉权、请求权，也不科学。因为任何一个诉讼必有一方胜诉、一方败诉，或者双方均败诉。这样势必有一方不享有诉权。另外，把实体意义上的诉权理解为请求权也不合适，否定了被告有实体意义上的诉权，也忽视了义务主体起诉的情况，事实上义务主体也有向法院提出司法保护的权利。（3）在诉讼实践中区分两重意义上的诉权相当困难而且没有必要。因此，有的学者认为，诉权是一项诉讼权利不包括实体上的权利，但它与实体权利有必然的联系。

　　从诉权的发展过程中可以看出，关于诉权的概念，在民事诉讼法学界有多种观点。常怡主编的《比较民事诉讼法》将民事诉权定义为“当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关（法院）作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。因此，诉权就是民事权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。” 这一定义比较符合现代诉权观念。第一，它没有把实体权利义务争议，作为诉权产生的唯一条件，而是把实体权利义务关系的不正常状态也列为诉权产生的条件。第二，它没有把诉权仅仅看作司法保护权请求权，而且包括了司法解决请求权。这样大大扩展了诉权的内涵，使之更加符合现代社会对诉权的要求。可惜的是，作者并没有把这一观点一以贯之，他在后面关于诉权内涵的剖析中，又抛弃了自己的这一定义。参照这一民事诉权的定义，我们可以将一般诉权定义如下：诉权是当事人为保护其实体权益或者确认实体权利义务关系，请求法院以国家审判权的名义进行审理并作出裁判的权利。根据这一定义，诉权的基本含义包括以下几个方面：

　　（1）诉权是与实体权益或者实体权利义务关系紧密相联系的权利。诉权不是一项抽象的权利，离开具体的实体权益或者实体权利义务关系，诉权便无从谈起。所以，诉权总是与一定的实体权益或者实体权利义务关系相联系。实体请求权是诉权的出发点和归宿。但诉权又是一项独立的权利，并不以实体权益或者实体权利义务关系是否真实存在为前提。也就是说，不论法院裁判的结果，当事人是否胜诉，都不影响当事人在整个诉讼过程中所应享有的诉权。当事人的诉权不因是否真实享有实体权益或者存在实体权利义务关系而被剥夺或者削减。

　　许多学者在关于诉权的定义中，大多把实体权利义务争议作为诉权存在的前提。认为“无争议便无诉权”。但实践中有些诉讼，并不存在实体权利义务争议，比如有些离婚诉讼，双方对解除婚姻关系的意愿是一致的，并没有争议，只是因为到民政部门办理离婚手续要求有单位证明，他们不愿意找单位开证明，而到法院提起诉讼则不需要单位证明，所以他们提起诉讼并不是因为有争议，而是要求通过司法确认解除婚姻关系。所以，诉权是与实体权利义务关系有密切联系的一项权利，但不一定都存在实体权利义务争议。

　　（2）诉权是请求司法审理作出裁判的权利。人作为一种社会动物，以群体方式生活在一个共同的空间里，难免会发生各种各样的关系、矛盾和纠纷。为处理这些关系、矛盾和纠纷，社会创造和发展出了各种各样的解决方式，包括民间调解、社会仲裁、行政调解、行政裁决、司法裁判，还有私下了结，等等。司法是以国家全体人民名义建立、以国家强制力为后盾的一种处理关系、矛盾和纠纷的机制。诉权是要求以国家审判权名义对当事人之间的实体权益或者实体权利义务关系进行审理并作出裁判的权利。所以，诉权是在法院里行使的一项权利。不是在法院里行使的其他请求权，比如请求行政机关解除关系或者提供保护的权利，申请行政复议的权利，申请仲裁的权利等，都不属于诉权。

　　许多人认为诉权是一项司法救济权、司法保护权，这是不全面的。如前面所说，有些诉讼只是要求通过司法确认权利义务关系，双方并不存在一方权益受到损害的问题，不存在请求司法救济或者司法保护问题。所以，诉权是请求司法保护或者请求司法解决的权利。

　　（3）诉权是当事人双方都享有的权利。诉权是一种司法解决请求权，归双方当事人共同享有。诉权包括起诉权、陈述权、答辩权、反诉权、质辩权、获得裁判权等。当事人双方所享有的诉权的具体内容虽然会有所差别，但总体上是平衡的。比如，起诉权属于原告，但答辩权、反诉权则归被告享有，而质辩权、裁判权则归双方共同享有。

　　（4）诉权贯穿于诉讼的全过程。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权。“无诉权便无当事人”。当事人进入诉讼是因为他享有诉权，当事人能够继续参加诉讼也是因为他享有诉权。司法权是一种被动的公共权力。司法活动是一种中立的活动。任何诉讼必须是当事人的诉权与法院的审判权相结合才能正常进行。没有当事人的诉权，诉讼程序不会启动；没有当事人诉权的支撑和推动，诉讼程序不可能继续。所以，诉权是支撑和推动诉讼开始、发展的重要动力。没有当事人的诉权，就没有诉讼。

　　2、诉权的性质

　　诉权的性质，即诉权的属性。薛刚凌博士将诉权的性质概括为四个方面：（1）诉权是公民的基本权利之一，是一种普遍的权利。（2）诉权是一种公法的权利。（3）诉权是一种程序性的权利。（4）诉权贯穿于诉讼活动的全过程。显然，第四点属于诉权所应有的内涵，不是诉权的属性。第三点学界有不同意见。笔者不赞成将诉权仅仅理解为程序性权利。从外部表现形式看，诉权确实表现为起诉、陈述、答辩、质辩、反诉、上诉等一系列程序性权利。但诉权虽与实体权利有紧密联系，但决不只是实体权利的附庸，不只是为实体权利服务的纯程序性权利，而是一项相对独立的权利。虽然诉讼往往是因为实体权利义务关系存在争议而引起，但也有一些诉讼并没有实体权利义务争议，更不存在实体权利义务的损害，而只是希望通过诉讼来确认或者解除某种权利义务关系；而某些公益诉讼当事人之间可能并没有实体权利义务关系，只是双方对什么是公益的认识不同，希望通过诉讼解决认识分歧。因此，诉权是既与实体权利义务关系有密切联系，又相对独立于实体权利义务关系的一项权利，它具有自己独立的价值，而不只是为实体权利义务服务的程序性权利。据比较法研究发现：“罗马法首先发达的是‘诉权’（actio），诉权不同程序不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。” 在美国，诉权是受宪法正当程序条款保护的权利，而正当程序决不只是公民的一项程序性权利，而且是公民的一项实体性权利。作为一项实体性权利，它可以对抗其他实体性权利义务要求，也就是说，如果其他法律规定的实体性权利义务不符合正当程序原则，将不受正当程序条款保护。我国宪法没有正当程序条款，但通过诉权的行使，修正、补充实体法的权利义务分配并不少见，因此把诉权仅仅看作程序性权利，未免失之偏颇，需要根据现代法治精神赋予其新的、更丰富的内涵。

　　笔者研究认为，诉权的性质，可以从以下几个方面分析：

　　（1）诉权是一项基本人权。人权是人之所以成为人所应当享有的权利。诉权作为一项基本人权，是民主与法治发展到一定阶段的必然要求。早在1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条就明确规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”所以，“在法治国家，请求法院作出裁决，这是人民对于国家享有的基本人权。” 诉权作为一项基本人权，更具有基础性意义，是评价宪法和法律关于诉权规定是否具有妥当性、合理性的标准。正如莫纪宏教授所说：“司法是人权法律保护的最后屏障。”“诉权是独立于司法权的一种人权，并且具有高于司法权的法律效力。” 也就是说，诉权作为基本人权，是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。

　　（2）诉权是一项制度性人权。“民主、自由、人权，一个根本的问题，是人在自然界和人类社会的生存权和发展权，也就是人能否真正掌握自己命运的权利。” 在文明前社会，人的命运受自然所控制。只有当人类理性觉醒之后，建立起共同生活的制度，大家在制度框架内处理相互间的权利义务关系，人类才开始摆脱自然的支配，走向文明。诉权是文明社会所建立的保障人权的一项重要制度，是人权从“应然”走向“实然”的制度保障。莫纪宏教授进一步提出：“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权”。认为“诉权的重要特征是给予了每一个公民个体以制度上的表达自己意志的途径，……诉权可以更直接地通过法律制度来保障每一个公民个体自由表达自己的意志，通过个体意志最大化的法律表达来达到人民整体意志的最大值。”因此，他认为“从法律制度上来看，相对于政府的保障责任而言，惟一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈述保障人权要求的权利。” 诉权作为一项制度性人权，它是通过司法以和平的、规范化的方式解决权利义务关系的一项重要途径。

　　（3）诉权是一项宪法性权利。诉权作为一项基本人权，是现代宪法所保障的一项公民基本权利。许多国家都在宪法明文规定了诉权，比如意大利宪法第24条：“所有人都可以起诉，以保护自己的权利和利益。在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不得侵犯之权利。应以特别法规保障贫穷者拥有在任何法院起诉和辩护手段。”日本宪法第32条规定：“不得剥夺任何人接受审判的权利。”俄罗斯宪法第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律划归管辖的法庭上并由相应的法官审理其案件的权利。”有些国家虽然没有明示规定，但由宪法某种概括性条款所包含，比如美国宪法第五修正案和第十四修正案就将诉权包含在“正当程序”条款之中。我国早在1911年辛亥革命后制定的《临时约法》第9条就明确规定：“人民有诉讼于法院，受其审判之权。”我国现行宪法没有关于诉权的明确规定，但并不等于否定诉权是一项宪法性权利。宪法第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这就决定了任何国家权力都必须为人民所用，任何国家机关都必须为人民利益提供保障。

　　（4）诉权是一项公法的权利。诉权不是个人对个人的一项私法权利，而是个人对国家的一项司法解决请求权。美国著名法学家G.勒斯克说：“社会的每一个成员都有权通过法院强制实现对于社会的其他成员的任何请求。如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权向法院起诉以实现这一请求”。诉权是国家为个人实现自己的要求而提供的一种司法解决途径，是一项公法的权利。

　　3、诉权的特点

　　诉权具有以下三个特点：

　　（1）普遍性。诉权不仅是一国国民所享有的一项权利，也是任何受该国法律管辖的个人所享有的一项权利；不仅是个人所享有的一项权利，也是法人和其他组织所享有的一项权利；不仅存在于民事诉讼过程中，也存在于刑事诉讼、行政诉讼过程中；不仅存在于起诉之后的诉讼全过程，也存在于起诉之前。诉权作为一项基本人权，一个人从出生到死亡始终享有诉权，只要他认为自己的权利受到损害或者认为有必要通过司法确认某种权利义务关系，就有权提起诉讼。所以，普遍性是诉权的一个重要特点。

　　（2）平等性。诉权由每一个公民平等所享有，不只是某一部分人所独有。在诉讼过程中，诉权由当事人双方平等所享有，任何一方都没有优越于另一方的诉权。当然，双方当事人在诉讼中所享有的具体诉讼权利会有所不同，但在总体上双方权利是平等的。

　　（3）自主性。诉权由个人和组织自主享有，由每一个人和组织自主决定是否行使，包括自主决定是否提起诉讼，是否继续参加诉讼，在诉讼中是否行使实体请求权或者某项诉讼程序权利，等等。除法定代理人，未经授权委托，任何人不能代替另一个人或者组织行使诉权。在诉讼过程中，当事人有权自主决定提出或者放弃某项实体权利的请求，有权自主决定行使或者放弃某项诉讼程序权利。一旦当事人放弃请求某项实体权利或者放弃行使某项诉讼程序权利，任何人不能强迫提出请求或者行使这一权利。

　　四、原则与模式：完善行政诉讼受案范围的几点设想

　　从上面关于诉权的讨论得知，任何诉讼，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其逻辑前提是人人享有诉权这一基本人权。因此，关于为什么要有行政诉讼受案范围和如何确定行政诉讼受案范围的讨论，必须从这一前提出发，才能获得一个比较正确的结论。下面，以诉权作为出发点，就确定行政诉讼受案范围应遵循的原则和确定行政诉讼受案范围的模式，作些探讨。

　　（一）确定行政诉讼受案范围应当遵循的原则

　　从诉权的性质角度，确定行政诉讼受案范围，应当遵循以下几项原则：

　　1、人权保障原则。为行政诉讼划定一个受案范围，其实质是对诉权的限制，也就是对一项基本人权的限制。人权不是绝对的，不是毫无边际不受任何限制的。但人权作为目的，具有终极性价值，因此，任何对一项基本人权的限制，其正当性只能来自对另一项基本人权的保护，并必须是通过这一限制且只能通过这一限制，才能更好保护另一项基本人权。任何不是出于人权保护的同样目的而限制人权的做法，都是不具有正当性的。但这里所讲的另一项基本人权，并不限于某一个人的另一项具体的基本人权，也不限于另一个人的某一项具体的基本人权，而是包括从社会资源的最优配置和效益最优角度，对某一项基本人权的限制，是有利于另一项基本人权（包括个人和集体的）的实现。

　　2、司法资源的最优使用原则。有限的资源，总是应当最优先使用于最需要的地方和最有效益的地方，这是一个社会能够具有活力和发展繁荣的至关重要因素，当然也是有效保障人权的重要因素。司法资源作为一种公共资源，属于全社会所共有。一个社会的司法资源总是有限的，不可能满足所有诉讼要求，而只能用于那些最应当被优先考虑的案件，以达到司法资源使用的最优效益。一个人或一部分人占用过多的司法资源，必然会减少甚至排除另一个人或者另一部分人使用司法资源的机会，从而损害了另一个人或者另一部分人的人权。绝对的正义是不存在的。容忍微小的不正义，是人类社会共同生活所必不可少的美德。因此，行政诉讼受案范围的确定，必须根据整个社会的司法资源拥有量和社会所能承担的数量，优先提供给那些最应当优先保护的诉权利益。

　　3、司法最优解决原则。司法不是万能的。司法只是解决社会问题的多种途径之一种，不可能解决所有社会问题。司法是社会问题的一种法律解决途径，它只能解决法律范围的问题，不属于法律的问题，司法是无能为力的。将不适宜司法解决的问题交给司法解决，不仅不利于该问题的公正而有效率的解决，而且也是一种司法资源的浪费，损害其他需要获得司法保护的人权要求。当然，在一个法治完善的国家，多数问题都可以归为法律问题，但即使是最发达的法治国家，仍然存在许多法律无能为力的问题。而且，即使属于法律的问题，也不是都适宜由司法解决，司法只能解决那些有比较明显和相对稳定的法律界线的问题，没有明显的法律界线或者易变性很强的问题，司法解决并不具有优势，因此，也不宜交由司法解决。

　　4、发展原则。社会是发展的，人的认识是发展的，社会司法资源也是发展的，社会解决自身问题的方式也是发展的，因此，行政诉讼受案范围不应是封闭的、僵化的、一成不变的，而应当是开放的、能够回应社会需要的、具有发展潜力的。

　　以上四项原则，不仅是确定行政诉讼受案范围应当遵循的准则，实际上也是确定司法机关受理其他案件范围应当遵循的准则，也就是说，它是司法途径解决社会问题的界线。

　　（二）确定行政诉讼受案范围模式比较

　　当今世界，确定行政诉讼受案范围的做法，大致是两种：一种是法定式，即通过法律确定行政诉讼受案范围。如美国、日本、德国等等。美国是实行不成文法的判例法国家，但行政诉讼受案范围却基本上依据行政程序法和其他有关法律的明确规定，只是后来通过直接适用宪法的正当程序条款，以判例形式进一步扩展了行政诉讼的受案范围。一种是判例式，即通过判例确定行政诉讼受案范围，如英国、法国等。英国作为判例法国家，没有统一的行政诉讼法，行政诉讼范围主要依据判例和习惯。法国是实行成文法的大陆法系国家，但法国的行政诉讼受案范围却主要依据判例。法国“法律可能规定某一特定事项属于行政审判范围，但是没有规定一个普遍性的行政审判标准，或者列举审判事项。法国行政审判的权限除法律所特别规定的事项以外，一般性的标准由权限争议法庭的判例和行政法院的判例所确定。”

　　至于如何确定具体的行政诉讼受案范围，可以分为五种模式：

　　1、概括模式。如美国、日本、奥地利、比利时等。美国法院受理行政诉讼案件的主要法律依据是宪法第5修正案和第14修正案的“正当程序”条款和行政程序法。美国行政程序法第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。”但“本条规定不：（1）影响对司法审查的其他限制，或者法院依据其他适当的法定理由或衡平法理由不予受理或驳回救济请求的权力或职责。（2）授予准许救济的权力，如果其他允许起诉的法律明示或暗示应禁止给予所请求之救济。”日本现行宪法规定，国民“接受审判的权利”不可剥夺。二战后，日本现行宪法规定：“行政机关不得施行作为终审的审判。”法院法规定：“法院审判一切法律上的争讼。”《行政案件诉讼法》概括规定了抗告诉讼、事当人诉讼、民众诉讼和机关诉讼4种类型的行政诉讼，不列举具体案件。

　　2、列举模式。如瑞士、瑞典、意大利、澳大利亚、二战前的日本等。瑞士联邦宪法第114条规定：“联邦行政法院受理法律所规定的联邦行政诉讼。联邦行政法院还受理联邦法律规定由该法院而不是由其他专门法院审理的联邦行政惩戒事项。联邦行政法院执行联邦法律以及联邦议会批准的条约。各州有权委托联邦行政法院审理各州的行政诉讼，但须经联邦议会批准。”根据这一规定，瑞士行政法院受案范围主要根据法律的具体规定，应归为列举模式。瑞典行政法院负责受理涉及税务的案件、由国家机关失职引起的案件、涉及社会保险的案件等，也属于列举模式。二战前，日本明治宪法排斥司法法院审理行政案件，因此，日本在行政机关内专设行政法院管辖行政诉讼。这时行政诉讼的范围采取列举主义，仅限于法规承认的争诉事项，诉讼范围十分狭窄。“行政法院只审判法律、敕令允许向法院起诉的事项”，即：（1）有关租税及手续费课赋的案件，但海关关税除外；（2）关于租税滞纳的案件；（3）关于拒绝或取消营业执照案件；（4）关于水利及土木案件；（5）关于评定土地官民所有的案件。

　　3、排除模式。如英国、法国、芬兰等。在实行排除模式的国家，除了排除性内容，其余都是司法可以审查的范围。英国排除的范围，主要是三个方面：（1）可以拒绝司法审查的情况，包括：当事人申请不合理的迟延；当事人本身有过失；当事人知道公共机构作出决定时存有偏私情况而不提出异议，或当事人对自己的防卫权受到妨碍而不提出异议；具有军事性质的机构的内部纪律处分；对于纯属团体内部的事务；当事人另有其他救济手段时；法院认为救济手段不能达到目的时。（2）不受法院管辖的行为，即国家行为。（3）法律规定排除司法审查的情况。法国排除的范围包括私人行为、立法机关的行为、司法机关的行为、外国机关的行为、政府行为五类。

　　4、概括＋排除模式。如德国、韩国等。德国基本法第19条第4款规定：“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。第10条第2款第2句不受本款条文的影响。”《联邦行政法院法》第40条第1款规定行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”从基本法和法院法以上规定可以看出，他们是概括规定了行政诉讼的受案范围，但排除了两种案件：一是宪法范围的案件。宪法范围的案件由宪法法院处理。二是基本法第10条第2款第2句规定的案件。该款规定，邮政和电信秘密权利可以依法限制，“任何这种限制不得告知有关人员，案件不得向法院提出诉讼而以议会指定的机构和附属机构进行复查来代替。”

　　5、概括＋列举＋排除模式。就目前所掌握的资料看，采用这一模式的就我国，还没有发现其他国家采用。

　　以上5种模式，只是大致的划分，不是绝对的，特别是概括模式、排除模式、概括＋排除模式三者之间，更难区分得非常清楚。大致区分标准是：有比较明确的概括性要求，但没有明确的排除性界线的，归为概括模式；没有明确的概括性要求，但有比较明确的排除性界线的，归为排除模式；既有概括性要求，又有明确排除界线的，归为概括＋排除模式。

　　在以上5种模式中，如果按行政诉讼受案范围的宽窄和灵活性大小编排一个顺序，大致是排除模式、概括模式、概括＋排除模式、概括＋列举＋排除模式、列举模式。也就是说，一般来讲，采取排除模式的，往往行政诉讼受案范围比较宽，灵活性较强，其次是概括模式，采取列举模式的，行政诉讼受案范围最窄，灵活性最差。

　　（三）我国行政诉讼受案范围的重构方案

　　1、模式：抽象概括＋具体排除

　　我国采取概括＋列举＋排除，可以说是比较独特的一种模式，这是当时历史条件所决定的，曾经起过一定的积极作用。一是，比较清楚地界定了受案范围，具有较强的可操作性；二是，通过这一模式对行政诉讼受案范围进行了比较严格的限定，减轻了行政机关的抵触和疑虑，避免因司法资源不足出现负荷过重的情况，有利于行政诉讼制度的顺利建立，体现了“先建立制度后逐渐完善”这一指导思想；三是，具有一定的发展空间，为后来逐步扩大受案范围留有一定余地。但现在看来，这种模式的僵化弊端越来越明显，可扩展空间十分有限，不能充分保障诉权的实现，不能适应不断发展的人权保障要求，不宜继续采用。

　　笔者以为，从充分保障诉权角度，比较理想的模式是排除模式，即原则上凡个人和组织向法院提起行政诉讼，法院都应当受理，只有在少数同样出于保障人权需要的例外情况下，法院才可以根据法律明确规定不予以受理。但考虑到我国立法实践和执法机关、老百姓已经习惯于法律要有正面关于适用范围的规定，因此，退而求其次，可以考虑采用概括＋排除模式。但概括又可以进一步分为抽象概括和具体概括，我们宜采取抽象概括，即对起诉主体、被告资格、行为只作高度抽象概括规定。排除也可以进一步分为抽象排除和具体排除，我们宜采取具体排除，即对应当排除的范围做出明确具体的列举。也就是说，我们所要采取的模式，准确讲应当是“抽象概括＋具体排除”模式。

　　2、受案范围的具体表述

　　抽象概括，可以考虑：凡自然人、法人或者其他组织对行政机关或者其他行使公共权力的组织作出的行为不服，可以向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，依法做出裁判。按照这一概括性表述，凡自然人、法人或者其他组织提起诉讼，除法律有明确排除规定外，法院都应当受理，不得拒绝，然后根据案件的性质，由法院决定适用行政诉讼程序或者民事诉讼程序。也就是说，法院应当统一受理各类应由法院受理的案件，分别不同程序进行审理，不得以不属于行政诉讼案件为由而由拒绝受理。在统一受理的前提下，凡依职权作出、应由作出该行为的行政机关或者其他行使公共权力的组织负举证责任的案件，适用行政诉讼程序；凡不属于依职权作出、应由主张权利一方负举证责任的案件，适用民事诉讼程序。

　　具体排除，应当限于两种情况：一是司法不能。即不属于法律问题，缺乏比较明确的法律界线，无法由司法依法作出裁判的问题，或者属于法律问题但司法缺乏足够的权威资源无力承担的问题。不能为而强其为之，必然会适得其反。二是司法无效率。即由司法解决，不具有优势，明显存在浪费司法资源的情况。具体讲，应当排除司法解决的问题，主要应限于以下4个方面：（1）属于政治决策行为。政治问题往往具有很强的策略性、时段性，缺乏清晰的法律判断标准，主要应当依靠政治领导人的智慧和民主途径解决，不宜由司法解决。（2）属于军事行为。军队是保卫国家、抵御侵略的一种特殊力量，军事行动具有特殊性、紧急性、临时性的特点，主要应当依靠政治领导人的智慧和军队的特殊管理机制和特殊法律救济制度来解决，不宜由司法解决。（3）属于内部纪律问题。纪律问题往往是一个机关、一个单位、一个组织内部的问题，具有内部性、自愿性的特点，也具有较强的灵活性和可变性。比如，在某一特殊时期，可能提出较严厉的纪律要求，就象在这次抗非典时期，各机关、单位往往对其内部工作人员提出了更高的纪律要求，并对违反者处以比平时更加严厉的处分，这是必要的、合理的。因此，纪律问题，一般不适宜司法机关来处理。但纪律问题也不应被绝对地排除在司法管辖范围之外，当纪律问题同时也是法律问题或者演变为法律问题时，则应当纳入司法解决范围。比如，开除、辞退处分，既是一种纪律处分行为，同时也是一种解除劳动合同关系的法律行为，所以，既是纪律问题，也是法律问题，则可以成为司法解决的范围。还有，对纪律处分所依据的事实问题，具有客观性、确定性，如果对此发生争议，纪律问题就演变为依法办事的法律问题，也是可以成为司法解决的范围。但对是否给予警告、记过、记大过处分，还是给予留职察看、降职降级等处分，则属于内部和不具有确定性判断标准的纪律问题，不宜由司法解决。（4）其他由司法解决或者诉讼解决不是最优途径的问题。除前面3个方面的问题不宜由司法解决外，还有一些问题虽然属于法律问题，但由于司法缺乏足够权威难以有效解决，或者采取诉讼途径解决缺乏效率，也不宜由司法解决或者不宜由司法采取诉讼的途径来解决。比如，公安机关从事的刑事侦查行为，当然是行政行为，也应当受到司法审查，但如果采取诉讼的途径来解决刑事侦查过程中发生的争议，则显然缺乏效率，会减损公安机关的侦查能力。因此，对刑事侦查行为不宜通过行政诉讼的途径来解决，而应当通过其他途径来解决，比如通过刑法将刑讯逼供规定为犯罪、通过刑事诉讼法规定违法获得证据无效、通过国家赔偿法规定受害人可以请求国家赔偿等制度来解决。又如，抽象行政行为是否纳入诉讼范围，不在于抽象行政行为应该不应该受司法审查，而在于司法是否有能力进行审查，是否比其他审查方式更有效。就目前我国司法机关的地位、权威和司法人员的素质而言，对规章和规章以下的抽象行政行为，由司法机关进行审查是可行的，有效的，应当纳入行政诉讼受案范围；但对行政法规和国务院的其他抽象行政行为，司法机关还不具备足够的权威进行审查，因此，目前还不宜将行政法规和国务院的其他抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。

　　总之，诉权作为一项制度性基本人权，必须得到充分的保障。除属于以上几种情况应由法律明确予以排除的以外，其他案件一经起诉到法院，法院都应当予以受理。法院作为一种公共资源，作为社会纠纷的最后解决手段，没有自行拒绝受理自然人、法人和其他组织依法提起诉讼的权力。法院应统一受理各类案件，不能以不是行政案件为由而拒绝受理，至于哪些案件应当适用行政诉讼程序，哪些应当适用民事诉讼程序，可以通过判例逐步予以明确。

　　Abstract： Presently， academic discussions about the scope of Administrative litigations usually aim at specific points， lack of comprehensive and integrated solutions. Right to sue is a fundamental institutional right， a constitutional right， which features universality， equality and self-autonomy. Only grounded on the protection of another fundamental human right can the right to sue be limited under certain conditions. From the perspective of the right to sue， all the cases that before the court should be accepted， with few exceptions of the cases， expressly provided by laws， that are subject to judicial incapability or extreme judicial inefficiency. Courts should accept and hear all the cases at first， and then decide which procedure governs， i.e.， which case should be trialed by Administrative Procedure or Civil Procedure， with the establishment of a case law tradition.

　　（2003年5月30日完成初稿，6月22日修改。）

　　「注释」

　　见王汉斌1989年3月28日在七届全国人大二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》。

　　参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年8月第1版，第33—35页。

　　参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第31—32页。

　　见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第29页、第105页注释（1）。

　　见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第239页。

　　参见应松年周卫平：《法律法规授权的行业协会与行政诉讼》，载《法制日报》2002年2月24日。《完善行政诉讼法专家谈》，载《法制日报》2002年3月2日。江必新著：《中国行政诉讼制度之发展—行政诉讼司法解释解读》，第239—246页。袁曙宏、李洪雷：《我国行政诉讼制度的完善》，载《行政法论坛》第5卷，法律出版社2002年6月第1版。

　　见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年12月第1版，第135页。

　　薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月第1版。《变迁时代的行政法思考》，学苑出版社2002年3月第1版。

　　参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第135—146页。

　　见薛刚凌著：《行政诉权研究》，华文出版社1999年5月第1版，第2－3页。

　　见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第148页。

　　见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第138—139页。

　　见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第139页。

　　见薛刚凌著：《行政诉权研究》，第9—12页。

　　[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月第1版，第8页。

　　常怡主编：《比较民事诉讼法》，第145页。

　　见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年12月第1版，第307页。

　　冯林主编：《中国公民人权读本》，经济日报出版社1998年9月第1版，第480页。

　　见莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，第304—305页。

　　见常怡主编：《比较民事诉讼法》，第136页。

　　见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年9月第1版，第33页。

　　胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版，第475页。

　　见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，第239页。

　　见胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，第100—101页。

　　见胡建淼著：《比较行政法—20国行政法评述》，第238—240页。

　　参见于安著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年10第1版，第172页。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务