当前行政审判实践中应注意的若干问题

发布日期：2004-02-04 文章来源：互联网

　　笔者从总结审判经验的角度出发翻阅了我院近两年来被二审法院依法改判和发回重审的案件，不曾料到一叠叠厚重的案卷居然记载着许多的矛盾与冲突。从立案到审判从审判到执行，每个环节都渗透着法官对诉讼问题的不同理解与思考，体现着法官对现实矛盾与冲突碰撞的痕迹和对裁判结论作出的艰难选择。笔者将这些矛盾与冲突抽象为四个问题，试谈自己粗浅的看法和不成熟的见解，供同行参考。

　　一、不能将行政行为误认为侦查措施而不予受理相对人的赔偿请求。

　　A、B、C等数名警察依法执行逮捕任务，受到村民的围观。为驱散人群，警察A施放催泪弹，造成村民甲重伤，甲向A所属的警察机关要求赔偿无果，遂向县法院提起行政赔偿诉讼，请求确认警察行为违法，要求国家赔偿。有观点认为，A的行为属刑事侦查措施，不属行政赔偿诉讼的受案范围，主张法院不予受理。笔者认为，法院应当受理。理由是：其一，公安机关具有双重主体身份。它既是刑事侦查机关，又是治安行政机关，它可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实行行政处罚、行政强制措施；其二，施放催泪弹，不属我国《刑事诉讼法》明文规定的刑事侦查措施范畴。根据刑事诉讼法的规定，我国刑事侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验、检查、搜查，扣押物证、书证，鉴定，通缉、拘传、取保候审、鉴视居住、拘留、逮捕等；其三，施放催泪弹的行为是典型的行政事实行为。目前，法学通说认为，行政事实行为是指行政机关及其工作人执行职务而实施的不发生法律效果，或者虽然发生法律效果，但效果的发生是由于外界的某种事实状态所致的行为。如使用武器警械行为等都属于事实行为。它既没有赋予相对人某种权利，也没有为之设定某项义务，而是表现为一种客观存在的事实状态。这种事实虽然不属于一般行政诉讼的受案范围，但属于行政赔偿诉讼的受案范围。《国家赔偿法》第三条第（二）、（三）、（四）项，明确列举了三种典型的行政事实行为。具体为：（1）非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的；（2）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（3）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。只要行政机关及其工作人员在行使行政职权时实施这种事实行为侵犯人身权，受害人就有权取得赔偿的权利。（其赔偿程序依该法第9—12条办理）。主张不予受理的观点，主要是在理论上未能明确划分行政行为的具体类别，另一方面是在认识上将行政行为与刑事侦查行为相混淆。在实践中也时有发生公安机关滥用刑事诉讼行为以规避行政赔偿诉讼的问题。因此，不论在认识上还是实践上，都应当对行政行为与刑事行为的区别给予澄清。对此，笔者认为应注意三个要素。其一是主体、时间要素。刑事行为必须在刑事立案后在侦查犯罪行为的过程中实施，公安机关在刑事立案之前实施的行为一般应当认为是行政行为；其二是依据要素。刑事侦查行为必须在刑事诉讼法的明确授权范围之内，在刑事诉讼法授权范围之外实施的行为，均不属刑事行为；其三是对象要素。刑事行为必须针对刑事诉讼法规定的对象。公安机关只能对刑事犯罪嫌疑人等对象实施刑事强制措施，如果对与侦查犯罪行为无关的公民采取刑事强制措施，则是对刑事诉讼法授权范围的超越。在这种情况下，尽管具有“刑事强制措施”的名义，实际上仍是具体行政行为。本案中，施放催泪弹的行为，并非针对在侦查中的犯罪嫌疑人，而是针对无辜的公民。因此，其行为应认定为具体行政行为。对行为性质分析清楚后，是否受理的问题就可迎刃而解。显然，本案申请人甲请求确认县公安机关的行为违法，并请求国家赔偿。甲主观上认为公安机关的行为侵犯其人身权，不但有明确的被告，而且有事实根据和理由，又属县法院管辖。因此，县法院应当依照《行政诉讼法》第四十一条和《国家赔偿法》第九条第二款之规定决定受理。

　　二、不能将应当复议前置的案件先行纳入诉讼程序。

　　原告甲、乙、丙三人合伙承包沿海沙滩地1200亩，用于植树。承包期限20年（1984-2004）。2000年8月8日县政府给第三人乐东科达农业综合开发有限公司颁发了《山林权证书》（N007014号），将此林地确权归该公司使用。甲、乙、丙向法院起诉，请求撤销该山林权证。县法院作出撤销判决，被告县政府不服提出上诉。二审法院认为原审判决违反法定程序，故裁定撤销原判，驳回原审原告之起诉。这类型案件被二审裁定撤销原判，发回重审的有三件。为什么审理此类型案件一错再错﹖主要是我们的审判人员对发回重审的案件没有进行研究与反思，没有较好地总结成功的经验和失误的教训，尤其是没有及时学习掌握新颁布的法律、法规的立法意图和精神实质；另一方面是《行政复议法》第三十条第一款的规定与该法第六条第（四）项规定有矛盾，给行政诉讼带来不便。《复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”此处采用的是“应当先申请行政复议”。而该法第六条第（四）项对同一问题却采用“可以依照本法申请行政复议”。对同一问题，采用“可以”与“应当”，前后发生矛盾。新出台的司法解释消除了这种矛盾，肯定此类案件必须复议前置。最高人民法院2003年2月25日《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》明确解释：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关确认土地……等自然资源的所有权或使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼……”。海南省人大常委会新颁布的《海南省林地管理条例》第十五条第二款对此类问题的处理程序也确定了“复议前置的原则”。因此，今后遇到此类案件，应当告知当事人向有管辖权的行政机关申请行政复议，不能先行受理而将之纳入行政诉讼程序。审理中发现此类问题，也应当裁定驳回其起诉。

　　三、不能遗漏应当参加诉讼的第三人。

　　2001年2月25日，甲驾驶的摩托车与乙驾驶的摩托车在乐东红五线1km处相撞，甲被撞抢救无效死亡，乙逃逸。乐东交警大队民警丙到场勘查、绘图。2001年6月22日，乐东交警队作出《责任认定书》，认定甲负交通事故主要责任，乙负次要责任。经复议，省交通警总队维持县交警大队的《责任认定书》。甲之母亲丁认为县交警大队的职权行为违法侵犯其合法权益，向县法院起诉，请求撤销被告县交警队的《责任认定书》并赔偿3500元。县法院作出撤销判决。被告上诉，二审法院以原审漏第三人乙属程序违法为由撤销原审判决发回重审。追加第三人，这是基本常识问题。有观点认为，本案乙已逃逸，下落不明，且乙与被告发证行为无利害关系，不必要将之追加为第三人。这种观点显属错误，之所以错，是因为对法律规定的利害关系未能正确理解和把握。《行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。”这里面的“利害关系”应如何理解﹖笔者认为，这种利害关系既包括与被诉行政行为利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系；不但包括直接的利害关系，而且包括间接的利害关系。在本案中，乙作为交通事故的责任者之一，不但与县交通大队认定事故责任的具体行政行为存在直接的利害关系，而且与法院的裁判结果同样存在直接的利害关系。在行政程序中，行政机关已给乙设定了承担交通事故次要责任的义务，因此，乙与此具体行政行为存在权利义务关系；在行政诉讼中，法院的审理结果在法律上可能涉及乙的权利义务。如果法院作出维持判决，则直接进一步肯定乙应当承担本事故的次要责任。因此，法院应通知乙作为第三人参加诉讼，否则，构成遗漏诉讼主体，导致程序违法。另外，乙逃逸或下落不明，并不影响法院按程序通知他作为第三人参加诉讼。经通知后，乙不参加诉讼不影响法院对本案的审理。

　　四、不能将行为人的疏忽大意认定为意外事件。

　　行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不能预见的原因引起的，这便是意外事件。通说认为，在原因不明的意外事件条件下，可以排除国家的过失赔偿责任，但不能排除国家的危险责任。所谓危险责任，通常是指特定装置、特定物品之所有人或持有人在一定条件下，不问其有无过失，对于这些装置、物品本身所具有的危险而产生的损害，应负赔偿责任。一般认为，适用危险责任的范围比较广泛，包括危险物体形成与毗邻的特别风险，适用危险物，治安警察使用武器等。我国《国家赔偿法》无危险责任之规定。在行政赔偿实线中是否可适用危险责任原则，仍应由法律作出明确的规定。但有两点必须明确：（1）在实践中不能将意外事件与疏忽大意的过失混同；（2）对违法归责原则中的“违法”应作宽泛理解。下面举一例，试作分析。

　　警察A、B、C等数人执行公务进村抓赌，与村民发生冲突。警察B鸣枪后，走动中枪走火，击中8米外的村民甲，抢救无效死亡。甲的亲属依法定程序请求确认公安机关行为违法，要求国家赔偿。国家是否要承担赔偿责任﹖有观点认为，甲的死亡纯属意外事件造成。因为警察B对甲的死亡既无故意，也无过失，故不存在违法问题，国家对此不承担赔偿责任。笔者认为，警察甲的致害行为不属意外事件，而是疏忽大意过失，且造成了损害结果，属违法行为，国家应承担赔偿责任。意外事件和疏忽大意的过失，两者有相似之处，即都没有预见自己行为的损害结果，客观上又都发生了损害结果。但也有明显的区别，意外事件是行为人不能预见，不应当预见；而疏忽大意则是能够预见，应当预见，只是因为疏忽大意而没有预见。疏忽大意的过失，本质上是一种无意识的过失，即行为人没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；没有预见的原因并不是行为人不能预见，而是在应当预见的情况下由于疏忽大意才没有预见。如果行为人小心谨慎，认真负责，就会预见进而避免危害结果的发生。从司法实践看，判断行为人是否属疏忽大意的过失，并不是首先判断行为人是否疏忽大意，而是应当首先判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害结果，如果应当预见而没有预见，就应认定为疏忽大意。应当预见，对警察B来说，是一项义务，包括法律、法令、职务与业务规章制度所确定的义务。作为履行职务的警察对枪支的性能，使用方法和使用条件应当是熟悉的，在与村民发生冲突的情况下，有能力也有义务预见使用枪支可能伤及无辜的危害结果，但因为疏忽大意而没有预见，终于导致危害结果的发生，故应认定为过失。过失造成损害，同样是违法。笔者认为对违法归责原则中的“法”应作广义理解。即包括实体法，也包括程序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本原则和精神，如公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、应尽合理谨慎注意原则。《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》第四条、第五条第二款、第九条第一款第（十）项和第十四条明确规定：人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡，财产损失为原则。人民警察不得违反本条例的规定使用警械和武器。以暴力抗拒或者阻碍人民警察履行职责或者暴力干涉人民警察，危及人民警察的生命安全，经警告无效的，警察可以使用武器。人民警察使用武器，造成不应有的人员伤亡的，由该人民警察所属的机关依法给予赔偿。《国家赔偿法》第三条第（四）项规定：“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，”受害人有取得赔偿的权利。上述法律明确规定了人民警察依法使用武器的原则、条件以及违反这些原则、条件违法使用武器致使公民人身损害应当承担的法律后果。本案警察B使用武器主观上有过失，客观上造成了损害结果，国家自然应承担赔偿责任。国家赔偿法的实质在于用全社会的力量来承担个人的某种不幸。在审判实践中，如果某一意外结果是由于国家工作人员的职务行为引起或者扩大的，国家不承担责任而让受害人自己承担这种不幸的结果，不但是不公平的，而且与国家赔偿法的基本宗旨相违背。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务