不遵守书面合同形式的法律后果（四）

履行治愈形式瑕疵必须以合同（合意）已经存在为前提，如果合同尚未成立（不存在），权利与义务无从发生，何谈履行？对于民法典合同编第36条、第37条而言，在书面形式为合同成立要件的前提下，如果书面形式尚不具备或存在瑕疵，则不可能存在合同，至多存在初步协商意见或意向书，合同上的权利与义务更是不可能发生。在此情形下，所谓“一方已经履行主要义务”，既有违法理又不符合法律逻辑。虽然履行治愈形式瑕疵规则建立在自签字或盖章时合同成立的一般规则之上，但由于其不是仅适用于个别典型合同，而是普遍适用于一切应采取书面形式订立的合同，所以其具有一般规则的体系地位和功能。基于此，对于形式强制制度，民法典合同编实际上制造了一种非常奇特的立法现象：在明确规定书面形式是合同成立的要件之同时，又规定不遵守法定书面形式要件同样可以成立合同。这种完全对立的立法，使法定书面形式所欲实现的政策目的几乎无从实现。立法机关的内部人员对此解释为，“形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同”；此种观点明显经不起推敲。

如果说形式不重要，那么法律为何非得确立形式强制制度？在合同尚未成立时，凭何判断双方当事人的“履行”与“接受”就是对“合同”的履行，而不可能属于非债清偿？在合同尚未成立时，如何能够确定双方当事人的“履行”与“接受”符合当事人的真实意思？当事人一方如果因操之过急、一时糊涂或受不正当影响而作出了“履行”，此种情形下的“履行”符合当事人的真实意思吗？显然，对于法定书面形式的意义和功能，立法者从不遵守法定形式则一律无效的一端完全滑向了形式无用论的另一端。