“控权论”与“公共权力说”产生的经济学基础——两大法系行政法治理论经济学渊源之比

发布日期：2003-11-21 文章来源：互联网

　　一、引言

　　十七至十九世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。在政治上，资产阶级仍要坚持与封建主阶级进行斗争，以肃清封建残余，防止封建复辟；在哲学上，资产阶级要以“天赋人权”和“人民主权”学说驳斥“君权神授”的神话，以迷惑无产阶级，巩固其自身的统治地位；在经济学上，资产阶级则必须以代表资产阶级利益的，以经济自由主义为核心内容的古典政治经济学理论取代维护封建主阶级利益的，以国家干预主义为宗旨的重商主义学说。总之，资产阶级要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策，论证并实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府，最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法制度。在这一历史背景下，行政法作为规范和控制行政权的法得以产生，并且英美法系国家形成了“控权论”1，而“公共权力说”则在大陆法系国家诞生。本文拟以西方经济学为视角，阐释“控权论”与“公共权力说”产生的历史必然性以及它们演进的轨迹，以触摸西方行政法治理论的历史脉络，挖掘其更深层次的发展规律。

　　二、从重商主义到英国古典政治经济学——传统“控权论”的产生

　　作为一种行政法治理论，“控权论”流行于英美法系国家的行政法学界，并影响到包括我国在内的许多国家的行政法理论。该论认为，行政法是一种控制行政权的程序和方法的法。也就是说，行政法是行政程序法，是有关立法机关对行政机关的委任立法等进行监督，司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查，以及通过立法和判例建立起来的要求行政机关遵守的程序规则。行政法是控权法，是立法机关和司法机关用来控制行政权，防止行政权滥用和行政专横，防止行政权侵犯立法权和司法权，以及当行政权被滥用时予以补救，从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权，对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。2总之，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”3“控权论”的产生有其法制基础、政治基础和哲学基础，也有其经济学基础。我们认为，“控权论”产生的经济学基础这一问题至少应包括两个方面的内容：一是经济学理论为“控权论”提供了怎样的思想基础。对此，行政法学界已经取得了共识。学者们普遍认为，以亚当。斯密为代表的古典政治经济学所推崇的经济自由主义思想促进了“控权论”的产生。4 第二个方面是为什么“控权论”能够在英国产生，而“公共权力说”则只能在法国产生，在经济学理论上能否对此做出合理的解释。对此，学者们亦有所认识。例如李娟博士在《行政法控权理论研究》一书中指出，“控权论”在英国，而没有在法国产生的原因在于“各国国情和资本主义发展程度的差异，法国古典政治经济学具有不同于英国古典政治经济学的若干特点。”5但在该书中，对这一问题的探讨却并未深入和系统。我们认为，只有对英国封建社会晚期以及资本主义社会早期的社会经济状况和经济学说的产生、发展历程有一个全面而准确的把握，才能深刻认识“控权论”产生的经济学基础。

　　西方经济学是从重商主义（Mercantilism）开始的。6 马克思曾断言：“对现代生产方式的最早的理论探讨即是重商主义。” 7重商主义产生于西欧封建制度解体和资本主义生产方式产生的初期，而这一时期也正是资本原始积累最为重要的时期。由于长期以来的封建割据限制了商业资本的活动，威胁着商业交易的安全，因此商业资本家坚决支持国王加强力量，消除割据，建立强有力的中央集权国家，以保证商业活动能够在国内市场上顺利进行，并使他们能够以封建国家的武装力量为后盾建立殖民地，以加快资本原始积累的步伐。同时，国王为了维持其封建专制统治，日益需要大量货币，因而也关心加强商业资本的力量。这使得商业资本家与国王结成联盟，西欧各国先后出现了重商主义学说和政策。

　　重商主义者认为，封建割据的国家是妨碍产业资本充分发展的，而中央集权国家对经济的广泛干预是国家致富的重要保证。因而，他们要求实现国家统一，并积极主张国家采取干预经济的措施，颁布保护工商业的法令，实现贸易保护政策，并和国家政权相结合进行殖民扩张。8正如重商主义者蔡尔德所说：“……财富产生权力，权力保护我们的贸易和信仰。”9普遍推行的重商主义政策不仅使封建专制统治得以维继，而且也使得资产阶级的力量通过资本原始积累而不断壮大。资产阶级为了自身的利益，要求把社会生产力从封建制度的束缚中解放出来，要求发展科学技术，认识自然和社会的发展规律，并且论证资本主义生产方式较传统的封建主义生产方式的优越性。资产阶级与封建主阶级的矛盾日益尖锐，最终导致了1640年英国资产阶级革命的爆发。这次资产阶级革命同法国、美国等西方国家相比是较早的，因而英国当时的资本主义发展水平还处于相对落后的工场手工业阶段。资产阶级与封建主阶级的矛盾虽然是主要矛盾，但资产阶级在政治上、思想上尚未成熟。从整个阶级力量对比关系来看，封建势力也远远大于资产阶级的势力。这就决定了英国资产阶级革命的进程较为曲折。资产阶级联合法官、律师，利用无产阶级的革命力量，同以英王为代表的封建贵族展开了激烈的斗争。在经历了议会斗争、革命战争和“光荣革命”等多个阶段、多种形式的较量与妥协，甚至一度出现复辟后，资产阶级才最终取得胜利，夺取了统治权，资本主义制度也得以确立。

　　这时，资产阶级的利益虽然在总量上超过了封建主阶级的利益，成了公共利益，但却不占优势。资产阶级不得不承认封建主阶级的利益作为公共利益继续存在。因而，在资产阶级革命胜利后，社会生活的许多方面仍然保留了较多的封建残余。资产阶级虽然与封建主阶级达成了妥协，但是这种妥协却不同于英国封建社会晚期商业资本家与封建主阶级的联盟，而是一种对抗条件下的妥协。这表明英国资产阶级面临的主要任务，就是铲除封建残余，消除一切不利于资本主义进步发展的政策和措施，从理论上论证实现经济自由的必要性和合理性，为生产方式的完全确立扫清道路。

　　资产阶级革命的不彻底性在经济学上就表现为，这一时期主流经济学开始由反映封建主阶级利益的重商主义向代表资产阶级利益的古典学派经济自由主义过渡。并且，这种过渡是渐进的，并不是一开始就与重商主义对立。英国古典政治经济学的代表人物威廉。配第（William Petty）就生活在资产阶级夺取政权并巩固政权的时期，他的学说清楚地反映了这种过渡性特点。在配第早期的著作中，他主张国家应合理地干预经济生活。这一点虽与以前重商主义者关于国家应积极地干预经济生活的观点有所不同，但他毕竟是提倡国家干预的，从而也说明了他对国家作用的看法有着浓厚的重商主义色彩。10到了晚年，配第的重商主义见解才被完全克服。马克思在评论配第于1695年出版的《货币略论》一书时就曾指出：“他的其他著作中所包含的重商主义见解的最后痕迹，在这里完全消失了。”11配弟以后的经济学家，如洛克（J.Locke）、诺思（D.North）及孟德维尔（B.Mandeville）等，基本上是沿着他的经济自由主义思想发展了英国古典政治经济学理论，不断剔除他们理论中所保留的国家干预主义的封建残余。马克思曾指出，从英国资产阶级革命胜利到十八世纪中叶这段时期，是一个“出现了很多杰出思想家的时期，对研究政治经济学的逐渐产生来说是最重要的时期。”12这表明，他们的经济自由主义思想为英国古典政治经济学奠定了基础。

　　“从政治上和法律上实现自由经济行政的前提是，建立经济平等原则，给予经济自由权和废除重商主义经济限制。”13因此，资产阶级革命的不彻底性以及主流经济学过渡的渐进性必然在法制上有所体现。在当时，封建主阶级的利益随时都有超过资产阶级利益的可能性，面对封建复辟和行政专横的危险，资产阶级不得不宣布立法权是国家的最高权力，要求立法权和司法权对行政权实行严格的控制，从而限制、取消重商主义政策，防止行政权干预社会经济生活，为推行经济自由主义政策创造条件。于是，“控权论”在英国产生了。我们认为，这一时期的控权是实现阶级分权，是一个统治阶级运用统治权去控制另一个统治阶级的统治权。从而，控制行政权的作用范围成为这一时期“控权论”的主题。

　　三、从重商主义到重农主义——“公共权力说”的萌芽

　　同英国一样，十六、十七世纪的法国也广泛地推行了重商主义政策。经济学家孟克列钦（A.Montchrétien）和柯尔培尔（J.B.Colbert）就是法国重商主义的代表。但是，与英国不同的是，当时的法国以封建专制统治而著称，封建堡垒仍很顽固。在法国，不仅资本主义生产方式远远落后于英国，工场手工业没有得到广泛的发展，而且即使是农业，因为深受剥削和压迫，也极为落后。而农业的衰落和农民的破产，又使法国工商业的发展受到限制，甚至遭到破坏。马克思在描述十七世纪下半期到十八世纪初法国的经济状况时说：“那时财政、商业和工业的上层建筑，或者更确切地说是社会大厦的正面，看起来好像是对大部分（农业）生产停滞的状态和生产者挨饿现象的一种讽刺。”14所以，法国当时的社会历史条件决定了资产阶级还处于成长和壮大的过程中，还没有足够的力量与封建主阶级抗衡，资产阶级革命的时机尚未成熟。

　　尽管如此，资产阶级理论家们却认识到，虽然重商主义在法国资本主义产生的过程中起了很大作用，但是当法国资本主义需要进一步成长时，重商主义便转而成为它发展的障碍，而重视农业和坚持经济自由则至为重要。于是，适应新兴资产阶级的要求，法国资产阶级经济学说开始从重商主义向以重农主义（Physiocracy）为主流观点的古典政治经济学过渡。不过，这一过渡在法国却不同于英国。在英国，从重商主义到古典政治经济学的过渡是发生在资产阶级革命后，肃清封建残余的过程中，是渐进式的。但在法国，这一过渡却发生在资产阶级革命的前夜。而且法国资产阶级古典政治经济学一开始就与重商主义断然决裂，是在与重商主义尖锐对立的情况下产生的。

　　在重农主义的思想体系中，“自然秩序”的观念占据了重要地位，是整个重农主义学说的基础。在法国资产阶级革命前夜，法国的启蒙思想家，如孟德斯鸠（C.C.Montesquieu）和卢梭（J.J.Rousseau）等，对封建专制制度进行了尖锐无情的批判。他们提出，自然和社会应当建立在“自然秩序”之上，并把“自然秩序”和“人为秩序”相对立。在他们眼里，“自然秩序”实际上就是资本主义秩序，是完全合乎人类本性的，因而是自然的和合理的制度；而“人为秩序”则是针对封建社会的经济制度和政治制度而言的，这种秩序被认为是违反自然规律的和不合理的制度。启蒙思想家的这一理论给了重农主义者以很大启发，但是重农主义者又给予了它新的解释。按照重农主义代表人物魁奈（K.Quesnay）的说法，人们的幸福是寄托在“自然秩序”之上的。“自然秩序”是“所有的人，以及一切人类的权力”都必须遵守的，是“坚定不移的，不可破坏的，而且一般说来是最优良的规律”。如果人们不遵守“自然秩序”，就要视程度大小，而使社会蒙受不利。魁奈认为，“人为秩序”也应是公正的规律，它的目的应是“规定行政和统治的秩序”。只有保证认真遵守“自然秩序”，即根据“自然秩序”的准则来组织政府，制定各种政策、措施等，社会才能处于健康状态，人类才能享受最大幸福。因此，“人为秩序”的确定应以“自然秩序”为准则。只有自由竞争才符合“自然秩序”，而一切垄断、政府对贸易自由的限制和干预都是违反“自然秩序”的。国家的行政职能在于保护私有制，而不在于干预经济生活。15重农主义的理论反映了法国资产阶级革命前夜新兴资产阶级的要求。尽管它带有浓厚的封建主义色彩，但是在阶级属性上却是资产阶级的。重农主义者所描绘的是理想的资产阶级社会。马克思曾指出，重农主义“实际上是宣告在封建废墟上建立资产阶级生产制度的体系”，16“是对资本主义生产的第一个系统的理解”。17所以，重农主义虽然产生在法国，但它的影响却不限于法国。亚当。斯密（Adam Smith）的经济自由主义思想就是与之一脉相承，在此基础上形成并发展起来的。从而，重农主义学说为整个资产阶级古典政治经济学的进一步发展开辟了道路。

　　重农主义学说的发展和重农主义政策的推行不仅使法国的农业得以复苏，而且也促进了资本主义生产方式的进一步发展。在这一过程中，法国的资产阶级不断壮大和成熟，从而使法国国内资产阶级与封建主阶级的矛盾，与英国资产阶级革命时相比更为尖锐。这就决定了法国资产阶级革命的方式只能是爆发式的武装斗争，并取得了彻底的胜利。

　　法国资产阶级革命的彻底性在经济学上就表现为，资产阶级革命前后的主流经济学都反映了新兴资产阶级的利益，在限制政府干预的方面看法是一致的。因而，资产阶级革命胜利后，资产阶级经济学家无需论证资本主义社会相对于封建社会的优越性，也无需以代表资产阶级利益的经济思想去否定、战胜反映封建主阶级利益的经济主张，而只需讨论如何实现资本主义生产方式的巩固和进一步发展，推动法国古典政治经济学的完善，以维护其阶级统治。

　　同时，这种资产阶级革命的彻底性在法制上表现为，司法机关在革命期间充当了封建顽固势力的角色。革命胜利后，夺取了政权的资产阶级必然要通过宪法尽可能多地限制司法机关的权力，禁止司法权干预行政权。正如奥里乌（M.Hauriou）所指出的，“革命时期的大会取消最高法院之后，毫不犹豫地确立了两权之间的分离，行政权的独立以及随之而来的司法权的缩小。”18法国是一个大陆法系国家，其法律不仅有公法和私法的分野，而且行政案件也由独立于普通法院而隶属于行政机关系统的行政法院管辖。公法上的权利义务、归责原则以及纠纷的解决机制均不同于私法。这就为法国行政法学家们提出了一个任务，即科学地界定行政法的内涵和外延，揭示行政法的本质和特点，以及行政法区别于私法的内在规律，从而为在立法、执法和司法实践中正确地确定行政法的调整范围和原则提供依据。因而，法国的行政法是在资本主义制度确立后，基于行政权运行的需要而产生的。自由竞争资本主义时期的法国行政法学也就必然要以行政权力为中心构建其理论体系，对行政法院活动的学理阐述便构成了行政法学的核心内容。

　　十八世纪中期以前是法国行政法学“明显的形成发展期”19.当时公法学界关注的焦点是如何充分发挥行政法院的作用，制止行政机关实施越权行为，保护公民的个人权利和自由。在围绕这一问题的讨论中，以福卡尔（E.Foucart）为代表的“普瓦捷学派”主张将公法分为“权力法”和“执行法”两部分，其中“执行法”是关于国家、地方团体以及行政裁判所的组织与物的管理行政的一种行政组织法，而当时法国的行政法应仅仅是“权力法”中的一种“对人权的限制法。”20奥里乌就曾指出：“‘普瓦捷学派’思想方法的特点，在于通过将行政法规范理解为是对个人自由的限制，以尽可能地与人权研究相结合。因此，在理解公用事业征用时，并不认为它是行政作用的一环，而是视为对私人所有权的一种限制。”21在福卡尔看来，行政权是一种对公民的个人权利进行限制的公权力，因而行政法也就是限制行政权的作用范围，以保障公民权利的法。我们认为，“普瓦捷学派”的这一主张初步体现了划分权力行为与非权力行为，以及限制行政权作用范围的观念，从而成为“公共权力说”的思想渊源，也可以说是它的萌芽。22

　　四、古典政治经济学理论体系的建立——行政法治理论走向成熟

　　英国资产阶级革命不仅解放了生产力，而且也促进了生产力的进一步发展。到了十八世纪中叶，合法化的“圈地运动”以及掠夺式的海外贸易使得资本原始积累已经接近尾声，英国也已成为了工业国家。虽然当时英国资本主义生产的主要形式仍是工场手工业，但是它发展的局限性同市场需求的迅速增长之间的矛盾已经显露出来，工业革命首先在棉纺织工业中蓬勃展开了。资本主义生产方式的确立、巩固和发展，表明封建残余已经苟延残喘，封建复辟的危险也已经不存在。这时，资产阶级的利益已占绝对优势，成为唯一的公共利益。无产阶级虽然尚未形成一支独立的政治力量，但无产阶级利益作为整体利益得以存在却是事实。因而，整体利益与整体利益的矛盾，集中地表现为资产阶级与无产阶级之间的利益对抗，以及资产阶级内部各个利益集团之间的冲突。本来，后者只是其中的次要矛盾，但每个利益集团为了战胜其他利益集团，往往需要利用无产阶级的利益，分化、瓦解无产阶级。这必然使得无产阶级的整体利益被分解、吸收为资产阶级的利益，而资产阶级的利益作为公共利益的地位也得以巩固，资产阶级的整体利益得以继续发展。

　　在西方经济学的理论阵地上，尽管威廉。配第开创的英国古典政治经济学已经形成，但却一直未系统化。因而，资产阶级经济学家面临的任务便是根据适应产业资产阶级要求的、新的原则来系统阐述政治经济学，从而为资产阶级的反封建斗争提供理论武器，彻底摧毁重商主义的思想和政策。

　　后来，这个任务被代表那个时代的经济学家亚当。斯密（Adam Smith）完成了。他在1776年出版的《国民财富的性质和原因的研究》（又译为《国富论》、《原富》）一书中，建立了完整的资产阶级古典政治经济学的理论体系，系统地阐述了经济自由主义的思想。

　　从整体上讲，斯密的思想是建立在资产阶级人性论的基础之上的。在他的理论中，作为经济活动主体的，是体现人类利己主义本性的个人，即“经济人”。他把一切经济现象都看成是这个“经济人”活动的结果。斯密认为，每个人虽然追求的是个人利益，但是每个为自己利益打算的人不能不顾及其他人的利益，从而就自然而然地产生了相互的和共同的利益。因此，他认为个人利益同公共利益之间不仅不是相互矛盾的，而且是一致的。他说：“每个人改善自身境况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素。”23他还说：“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”24由此，斯密得出结论：人们在从事经济活动时，追求的是个人利益，通常并没有促进公共利益的动机，然而“在各种事物都听任其自然发展的社会”里，这种追求个人利益的活动却会在事实上促进公共利益。这是因为，在“自然秩序”中，人们是受一只“看不见的手”（invisible hand）的指导，来促进他们完全不放在心上的目的。他认为，每个人“他通常既不打算促进公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。……由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合，像在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。”25斯密所推崇的那只“看不见的手”，实际上就是资本主义竞争的自发势力。他坚信，如果给予人们以追求私利的自由，就会形成具有自我调节作用的市场机制。而这种机制的建立和运行，都是政府无法代劳的。他说：“如果政治家企图指导私人应如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需注意的问题，而且是在僭取一种不能放心地委托给任何个人，也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力。”26事实上，斯密的这种经济自由主义思想同重农主义的“自然秩序”观念是一脉相承的。如前所述，重农主义认为社会经济活动的目的就是去发现某种“自然秩序”，并要求人类的活动应适应于这种秩序。他们反对国家干预经济生活，认为政府行为只有顺从“自然秩序”才能产生积极的结果。斯密同样认为，在自由放任和消除国家干预的情况下，每个人追求私利的结果自然而然地会增进整个社会的利益。他实际上是把资本主义自由竞争的市场机制看作是最符合“自然秩序”的。但是，斯密的思想和重农主义仍有很大区别。重农主义者认为，符合“自然秩序”的立法会对社会经济生活产生有利的影响。但在斯密看来，任何立法都很少会积极地影响社会经济生活。在批判魁奈的观点时，斯密指出：魁奈“认为只有在完全自由与完全公平的正确制度下，国家才能繁荣发达起来。他似乎没有考虑到，在国家内，各个人为改善自身境遇自然而然地、不断地所作的努力，就是一种保卫力量，能在许多方面预防并纠正在一定程度上是不公平和压抑的政治经济的不良结果。”27在斯密以后，许多经济学家进一步发展了新古典政治经济学理论，马歇尔（A.Malshal）、希克斯（J.R.Walras）等对市场机制和价格体系进行了深入的定量分析，提出了均衡价格理论。后来，从瓦尔拉开始，许多经济学家把经济分析从局部均衡推广到了一般均衡，更加全面地描述了“看不见的手”的行为方式。

　　分析方法的发展使得新古典学派可以从系统工程的角度来对上述论断加以论证。他们将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击，如某种商品的价格或数量的变化，某项政府政策的变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话，这就是“一般均衡”（General Equilibrium）。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一个均衡。经济学家阿罗（R.Arrow）和狄布罗（J.Debreu）用严格的数学方法证明了“一般均衡”是存在的，而且是唯一的。28同时，他们认为在完全竞争的市场条件下，一般均衡实现了社会福利（公共利益）的最优化。在这种状态下，无论如何调整也不能做到既改善了社会福利，又不损害任何人的利益。而国家对经济生活的干预恰恰是破坏了这种完全竞争的市场条件，从而会给社会福利造成损失。29新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。但是，新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张“建立一个严正的司法行政机构”，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（public goods）。30于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。

　　以斯密为代表的新古典学派建立了一个比较完整、严密的政治经济学理论体系。斯密也被誉为“工场手工业时期集大成的经济学家”。31而且，因为他的学说敏锐地反映了时代的特征，资产阶级也从中找到了适合自己要求的理论体系，所以经济自由主义思想便成为了英国资产阶级在阶级斗争中锐利的思想武器。正如当代美国经济学家保罗。萨缪尔森（P.A.Samuelson）在追忆斯密的理论时曾指出的那样，“封建制度以及政府对经济生活的形形色色的干预，都土崩瓦解了，一个新的商业和制造业时代正在诞生。”32受经济自由主义的影响，传统的“控权论”在英国逐渐走向成熟，“公共权力说”也逐渐系统化。并且，随着经济自由主义思想在西欧国家的广泛传播，传统的“控权论”和“公共权力说”都对许多国家的行政法理论产生了重要影响。

　　在英国，典型的控权观念在当时宪法学的主流思想著名法学家——戴雪（A.V.Dicey）的法治理论中得到了充分的体现。他说：“……与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的、专断的、特权的或宽泛的自由裁量权的存在。英国公民受法律，而且只受法律的管理。我们中的每个人可以因触犯法律而受处罚，但不能因别的事情而受处罚。”33针对戴雪的上述论断，詹宁斯（W.I.Jennings）指出：“戴雪的意思并不在于权力不应当被滥用，他的真正意图是，他认为广泛的行政权或‘执行权’容易被滥用，因此就不应当被授予。但是，在‘正当法律’和‘行政权力’之间并不存在对立，所有的权力都来源于法律，不论是18世纪晚期巨大的权力，还是19世纪中期受到相对限制的权力，……在这个意义上，法治意味着公共机构不应当拥有广泛的权力。……他所设想的乃是一种受自由放任主义学说所支配的宪法。”34由此可见，在戴雪的理论中，他关心的是行政权的作用范围，强调限制行政权力的范围才是其本意。

　　戴雪的上述主张在相当长的时期里构成了宪法的一项重要原则，指导着行政法制度的建设。35对此，詹宁斯说：“自1689年以后，英国政府不再拥有签署生效令（decrees）以执行立法的任何一般权力。结果，发布条例与命令的权力分别赋予了政府的各个职能部门。尽管在戴雪著述时，许多此类权力就已存在，但是它们近年来变得更加引人注目。……都曾导致了对政府条例和命令的严密的司法控制。……法学家们从职业的角度出发，很可能不无疑虑地、甚至憎恶地看待被赋予大量新职能的新权力的产生。赋予这些权力的制定法受到严格的解释，特权令被扩展使用以实施法学家们认为是必要的司法控制。”36他还指出：“英国宪法厌恶‘自由裁量性’权力，除非它们由法官们来行使。戴雪所说‘英国人受法律的统治，而且只受法律的统治’，实际上意指‘英国人受法官的统治，而且只受法官的统治’。这样讲也许不无夸张，然而却是一种良好的个人主义。”37这表明，当时的英国政府不能行使立法性质的权力，也不享有执法过程中的自由裁量权，行政权是否需要完全由议会来决定；政府所实施的行为，即使是在被授予的权力范围内，也要受到严格的司法审查，防止其超越界限。

　　值得注意的是，在这一时期的英国，封建残余已经被清除，资产阶级也已经完全控制了国家权力。分权体制虽然被保留下来，但却已发展成了国家权力分工制约的机制和资产阶级内部各个利益集团争夺权利的工具。“国民主权国家的权力分立从过去的‘权力分立’，演变成被人们认为是‘职能的分立’。”38所以，这时的“控权”已经不再是一种阶级控权，也不再是积极、主动的控权，而只具有消极防范的意义了。尽管“控权”的阶级性质发生了上述变化，但限制行政权的作用范围却仍是“控权论”的主题。

　　美国早期行政法的发展亦深受经济自由主义思想的影响。“美国的历史是一部经济奇迹同政治奇迹同时发生的历史。之所以能够发生奇迹，是因为美国人把两套思想付诸了实践——说来也巧，这两套思想都是在1776年公诸于世的。一套思想体现在《国富论》里……第二套思想体现在独立宣言中。”“斯密和杰斐逊都把政府权力的集中看作是对老百姓的巨大威胁。他们认为，不论什么时候都应该保护公民免受政府的专制统治。”39然而，与主要通过实践经验的积累而逐步形成的英国君主立宪政体不同，美国的共和制度是在明确的理论指导下，按照预先设计好的宪法蓝图自觉构建出来的。在美国，资产阶级革命是以独立战争的形式完成的。在争取民族独立的同时，美国人民还进行了广泛的政治和社会经济改革，获得独立后亦建立了相对民主的资产阶级政治制度。从1789年联邦政府建立到1886年州际贸易委员会成立，“这个时期美国行政法的特点是市场加法院，或者立法加法院，行政机关的作用不占主导地位。”40博登海默（E.Bodenheimer）亦指出：“十九世纪，美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上。行政中的自由裁量范围也不可避免地被缩小到了一种无可奈何的地步。正如罗斯科。庞德所指出的，法律使行政陷于瘫痪的状况，在当时是屡见不鲜的。几乎每一项有关治安或行政的重要措施都被法律所禁止。……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的根本原则。换言之，当其他一些国家走向一个极端并接受官僚支配时，我们却走向了另一个极端并接受着法律的支配。”41从而，英国的经验成了美国的实践。以后，英、美两国的经验又得到了其他英美法系国家的普遍推行。

　　在法国，十八世纪中期以前行政法治理论中的划分权力行为和非权力行为的观念，因为符合资产阶级的利益，又与新古典学派的经济自由主义思想相一致，所以得到了进一步的发展，并被系统地概括和总结。在十九世纪七十年代以前，法国行政法治理论基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出，并由贝勒泰米（H.Berthelemy）加以继承和发展的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”，行政行为被区分为“权力行为”（actes de commandemant）和“管理行为”（actes de gestion）。前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束，并接受行政审判权的监督；而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。这就是说，“国家在采取管理行为时，是一个法人国家；在采取公共权力行为时，是一个公共权力国家。”42从而，行政法的主要任务便被确定为划分公共权力与私人活动之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。通过这种行政行为的二元理论，拉菲利埃发展了法国传统的以公共权力来划分公法与私法，确定普通法院和行政法院管辖权的理论。这样，就导致了近代大陆法系国家“公法、私法二元论”43，并使“公共权力说”成为法国行政法学的基本观念。因为“公共权力说”为法国行政法理论体系的构建奠定了基础，所以拉菲利埃被誉为法国“现代行政法学说的创立者”。

　　法国素有“行政法母国”之称。“公共权力说”确立后，影响到了整个大陆法系国家的行政法理论。不仅德国著名行政法学家奥拓。梅叶尔（Otto Mayer）成了“公共权力说”的积极拥护者，而且日本行政法学上的“公法、私法二元论”也是以此为基础发展起来的。44

　　五、结束语

　　总之，传统的“控权论”与“公共权力说”都是由历史决定的，也是经济自由主义思想在行政法治理论中的体现。从重商主义向经济自由主义过渡只能产生传统的“控权论”，从重商主义向重农主义过渡也只能产生“公共权力说”。前者是从封建社会里资产阶级与封建主阶级的斗争中自然生长出来的，而后者则是在资本主义制度确立后，基于行政权运行的需要而总结和概括出来的。由此，行政法在大陆法系国家形成了行政法、自律法、权利法和行为法的传统，在英美法系国家则形成了宪法、控权法、补救法和程序法的观念。尽管如此，通过立法权或者司法权将行政权的作用范围限制在国防、外交、治安、税收等狭小的范围内，是它们共同的主题。我们可以将这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。

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