房屋违约金能否以民间借贷利率上限作为判断违约金过高的标准

原告诉称 
     1. 维持一审判决第一项、第三项。2.撤销一审判决第二项、第四项，改判亿民公司承担延迟退还挪用资金的违约金2.123亿元（暂计算至2018年5月24日，其中2017年3月4日至4月3日，按每日0.5‰计，违约金527万元；2017年4月4日至5月3日，按每日1‰计，违约金1020万元；2017年5月4日至2018年5月24日，按每日1.5‰计，违约金19686万元），并自2018年5月25日起按每日1.5‰承担违约金至实际退还资金之日止。3.Y公司、韩某君承担本案一审、二审全部诉讼费用、财产保全费用及财产保全保险费用。
事实和理由：一审判决关于认定按年利率10%的标准计算违约金，认定事实和适用法律错误。
一审判决将共管账户的设立目的，等同于J公司要求亿民公司根据2016年8月25日《承诺函》的约定归还3.4亿挪用款项的目的，进而片面地认定《承诺函》约定的违约金标准不适用于本案，属于事实及证据认定错误。J公司、Y公司、韩某君签订的《合同书》约定表明，共管账户设立的主要目的，就是在J公司支付第五期、第六期应付款项的条件尚未成就时，任何进入共管账户的款项都应当专项用于支付土地使用权转让价款。 
     本案证据显示，Y公司依据双方所签订的《合同书》及《〈合同书〉之补充协议》，经由J公司同意后，由Y公司向J公司出具《承诺函》挪用共管账户款项。一审判决混淆了共管账户的设立目的及Y公司归还挪用款项的前提，造成对本案违约金标准适用前提的认定错误。一审判决适用年利率10%的违约金标准错误。《承诺函》第3条是对亿民公司未依约退还3.4亿挪用款项如何承担违约责任作出的专门约定。除借款合同外的双务合同，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案合作项目涉及资金总额达22.95亿元，由于Y公司的违约行为，导致合同长期无法继续履行，已经对金辉公司造成重大损失。合同履行过程中，J公司已经严格按照合同的约定支付了9.4亿元，Y公司已经占有使用。Y公司从事房地产开发多年，对于《承诺函》的内容以及违反《承诺函》内容所产生的后果显然有充分预判。Y公司虽主张对违约金予以调减，但是未能提供证据证明，应承担不利的后果。 
     被告辩称： 
     J公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求支持Y公司的上诉请求。约定的返还条件不成就，不存在违约责任问题，《承诺函》3.2条约定的违约金条款不适用于本案。《补充协议》属于保本保收益的条款，损害公司债权人及其他股东利益，属于无效条款。
Y公司只要未延误向部队缴纳土地款，J公司不存在任何经济损失。J公司在部队没有要求亿民公司支付土地款的情况下要求亿民公司返还3.4亿元，且履行期间只有一天，存在恶意。案涉款项并非亿民公司挪用，而是经双方协商一致后的结果，一审判决认定亿民公司“挪用”款项不严谨。 
     本院查明： 
     Y公司符合报名条件，但不具备房地产开发资质。为此，Y公司新成立了4家由该公司全额出资的房地产开发公司，拟负责开发上述4宗土地。为确保转让土地顺利开发，我区同意按照原总后勤部批准的《确认书》与亿民公司完成土地交割、与市国土局签订土地合同后，该公司可以按照福州市土地管理相关规定，委托新成立的4家公司开发上述土地，土地开发过程中所产生的经济、法律以及任何纠纷，均由Y公司和新成立的4家房地产开发有限公司负责”。
在省军区不知情的情况下，擅自将案涉土地使用权转让给J公司，严重违反《军用土地使用权竞价转让办法》《南京军区军用土地使用权转让实施细则》的规定，对Y公司与J公司签订的转让案涉土地使用权合同不予认可，要求Y公司严格按照军地有关规定组织土地开发，严禁转让或变相转让土地（含股权），由此产生的一切后果由亿民公司全权负责。 
     裁判结果 
     J公司及Y公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
     点评 
     Y公司主张案涉合同的性质为土地使用权转让合同，没有事实依据。Y公司主张案涉《合同书》《补充协议》已经客观无法履行，亦未举示充分证据证明，且J公司一审诉讼请求仅涉及《承诺函》相关的还款事宜，并未起诉主张解除或继续履行合同，故案涉《合同书》《补充协议》能否继续履行并非本案审理范围，无需在本案中予以认定。
本案认定《合同书》《补充协议》效力的基础发生变化或合同实际无法履行，双方可另行诉讼主张权利。一审法院综合双方约定及合同履行情况，认定案涉违约金约定过高，并参照《补充协议》中约定向项目公司提供股东借款年利率10％的利息标准将本案资金占用期间违约金标准调整至年利率10%，并无不当。
理由如下： 
     J公司虽然实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属仍应以《军队空余土地转让项目确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》的登记为准。Y公司主张案涉协议违反的军事法规、规章系部队对军队土地使用权转让作出的程序性规定，其中明确若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批，但并没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为。本案土地使用权受让人未发生改变，始终为Y公司，并未违反上述法规、规章的禁止性规定。