行政审批背后的政府信用

发布日期：2003-11-28 文章来源：互联网

　　最近，从中国证监会传出了要正式取消对海外上市公司出具《中国法律无异议函》（以下简称《无异议函》）的消息。据媒体求证，目前中国证监会已经停止出具《无异议函》，对新的项目也不再审批。此项消息传出后，立即在境内外业界都引起了相当反响。

　　不过有意思的是，证监会的这一举动，在境内和境外所引起的反响却是大相径庭。国内业界和媒体对此的反应大都是正面的，认为取消《无异议函》是政府落实入世协议、减少市场干预、取消不必要行政审批的又一成果，有利于简化境内企业（特别是民营企业）以境外公司名义到海外上市的审批程序，从而缩短上市过程并降低上市成本，而且也减少了政府部门的寻租机会。但境外（特别是作为中国企业最大海外上市地的香港）业界和媒体的反应虽然也承认取消《无异议函》具有一定的正面意义，但更为担心的却是在没有事先知会的情况下突然改变游戏规则，不会再有作为大陆政府部门的证监会所出具的《无异议函》作为信心保证，今后该怎么办？3月13日的《香港经济日报》甚至用了“投资银行界乱作一团”这样的话来形容香港业界的反应，据悉，港交所及在港投资银行都已暂缓对大陆民企上市申请之处理，以等待国务院正式公布 .同样一件事，为什么境内外反应大不相同？这里的关键在于，境内外对证监会所出具的《无异议函》性质的认识并不一致。对意欲到境外上市的内地企业来说，《无异议函》只不过是上市过程中重重审批中一道不得不过的坎，不仅费时费力，而且还可能要花上一些不明不白的“银两”，现在被取消当然是一件天大的好事。但对境外的投资银行和证券交易所来说，《无异议函》对他们来说可不是毫“无意义”的，而是相当于内地政府部门出具的一道背书，为接受内地企业的境外上市增添了一道信心保障。

　　不过，境外投行和证券交易所为什么要将《无异议函》视为内地政府部门出具的信心保证书呢？在我们就此展开进一步的讨论之前，还是先解释一下到底什么是《无异议函》。

　　《无异议函》是中国证监会根据其在2000年6月9日向从事证券业务的各律师事务所所颁布的《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》（证监发行字[2000]72号，以下简称《72号通知》），对境内律师报送的关于涉及境内权益的境外公司在海外市场发行股票和上市事宜的法律意见书所出具的没有任何异议的同意函。虽然《72号通知通知》本身并未明示规定将《无异议函》作为涉及境内权益的境外公司在境外发行股票与上市的一个前提条件，但事实上包括港交所在内的境外证券交易所对没有取得《无异议函》的内地企业将不予受理其上市申请。因此，这封《无异议函》事实上成为大多数内地企业以境外公司的名义在海外上市的必要条件之一。

　　这次证监会取消《无异议函》，表面上看是因为国务院在今年3月1日决定，在第一批取消789项行政审批项目的基础上，再取消406项行政审批项目，而这第二批406项项目中恰好包括了中国证监会的《72号通知》。但实际上，证监会取消《无异议函》的决定与前段时间欧亚农业等少数在港上市的内地民企造假上市被曝光有着相当关系。在欧亚农业爆出造假丑闻之后，有保荐其上市的投资银行家曾经直言不讳地批评为欧亚农业出具《无异议函》的中国证监会亦应负上责任，这无疑对证监会决意取消《无异议函》起了推波助澜的作用。根据香港媒体所引用的证监会消息人士所言∶“香港投资银行界甚至港交所，愈来愈倾向将《无异议函》看作信心保证书，这是有违其原意的。……而欧亚事件显示，本港业界很容易就将自己的责任，推到我们身上。”

　　这样看起来到是顺理成章，证监会在欧亚农业事件后感受到了出具《无异议函》吃力不讨好，而且还可能带来潜在的麻烦，于是就正好借国务院清理取消行政审批之机顺水推舟地卸下了这个担子。不过，证监会说香港业界将《无异议函》看作信心保证书是有违其原意的，这里就有两个问题：第一、究竟什么是证监会出具《无异议函》的原意？第二、为什么香港业界要将《无异议函》视为信心保证书？

　　因为《无异议函》并无见诸于任何法律法规，其全部依据好象就是证监会自己颁布的《72号通知》这一项部门规章，而这种对本国律师出具的法律意见书进行行政审查的做法在其他国家也很少见，所以要说证监会搞《无异议函》的原意究竟是什么，可能除了当时参与政策出台过程的少数内部决策人士，谁也不敢说知道这个问题的真正答案。不过，《无异议函》制度出台之前曾有发生过一个颇有意思的背景事件：2000年初，民营企业北京金裕兴电子技术有限公司以在百慕大设立的裕兴电脑科技控股有限公司成功到香港创业板上市，成为首批以境外控股公司名义在海外市场上市公司之一，并且通过这种在当时比较新颖的间接上市方式绕开了中国证监会，为此证监会曾专门通报批评裕兴电脑及其所聘请的律师事务所的做法，并且对当事律师处以了暂停证券业务资格的处罚。

　　虽说我们不知道是否就是裕兴事件刺激了证监会采用《无异议函》对涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市进行行政审查，但是从《72号通知》的规定来看，证监会不仅对律师事务所就境外发行股票和上市事宜所出具的法律意见书的内容进行了规定，而且还就对律师进行书面查询并要求对法律意见书进行修改补充、就相关问题征求国务院有关主管部门的意见，以及对出具虚假、误导性法律意见或有重大遗漏的法律意见书的律师和律师事务所予以查处等内容进行了规定。而在实践中，证监会在发出《无异议函》之前，往往还会查证公司之业务和注册、资产转移是否合法等。因此，虽然证监会采用了《无异议函》这种相对低调的审批形式而非明示许可，但是就其实质来看，《无异议函》实际上是对中国律师事务所出具的法律意见书进行了实质性的内容审查（圄于篇幅，本文暂不讨论证监会作为行政部门对律师出具的法律意见书所进行的实质性行政审查的效力问题），而决非是单纯的程序性审查。而这次证监会取消《无异议函》的官方解释是因为国务院把《72号通知》列入了要取消的“行政审批项目”，这本身也说明《无异议函》的性质是属于行政审批。

　　既然《无异议函》实际上是作为国家证券监管部门的证监会在对就境外发行股票和上市事宜所出具的中国法律意见书进行了实质性审查，并且就有关外商投资涉及的法律、法规和政策问题征求国务院有关主管部门的意见之后所出具的官方审批意见，无论其采取何种形式，这一纸信函受到境外投资银行业界和证券交易所的充分重视当然是属情理之中。在往更深层次看，证监会出具的《无异议函》之所以被境外投资机构视为信心保证的根本原因还在于，意欲到海外上市的企业本身普遍信用不足，因此需要拉上政府机构的信用作保障；而这也正是为什么境外业界会对取消《无异议函》行政审批这种本应叫好的举措反而会感到“乱了阵脚”的原因所在。

　　市场主体的信用缺失是目前影响中国市场经济发展的结症之一，这几乎是一个被公认的看法。这种市场主体普遍信用缺失的问题，与长期以来所推行的高度集中的计划经济模式及其相适应的社会组织形态有着密不可分的关系。在过去的那种模式下，个人依附于单位，单位依附于政府，谈不上有什么独立的信用主体资格。那个时候，一种比较常见的做法就是借用所依附机构的名义来增强信用，就象个人外出办事甚至到旅店投宿都需要持单位介绍信，而单位需要借政府的名义才能展开对外交往。这种情况虽说在改行市场经济之后已经有了很大改善，但是由于中国市场经济起步不久，要解决市场主体信用缺失的问题恐怕尚需一定时日。

　　尽管在很多时候经常有人批评中国政府的审批名目繁多、毫无必要而且不合国际惯例，但政府审批到底有无实际功用却往往被人忽视。以证券市场为例，证券市场运作的一个最主要特点就是信息不对称，这也是证券法律制度要解决的核心问题之一。在理论上，政府监管和审批并非是解决信息不对称问题的最有效手段，不过象美国那套以信息披露和专业人士监督为主的制度在中国目前的市场条件下恐怕也行不通；因为国内现时根本还不存在严格意义上的查证制度，包括律师、会计师在内的专业人士的失信成本亦很低。否则到真的没必要搞什么《无异议函》，投资银行大可以直接聘请其他的中国律师，对上市公司所聘请的中国律师的法律意见书进行审慎调查和查核即可。但在目前这种状况下，证监会出具的《无异议函》本身虽然在国家法律层面并无依据，但作为由政府主管部门所出具的一纸公文和大红公章，《无异议函》事实上发挥了以政府信用补足或增强市场主体信用的功用。说到底，在目前市场主体本身信用普遍缺失的状况下，政府信用（哪怕是象《无异议函》这样非正式的政府信用）远远强于法人或自然人的信用，因此象《无异议函》这样的政府审批就成为一种信用增强或补足的有效手段，并且在实践中普遍为市场所认可和接受。

　　最后稍微扯远一点，我最近一次回国时去参观了杭州新近修缮的胡雪岩故居。在那里看到一件很有意思的东西，是当时胡氏为外国银行向清政府贷款所做的担保。那时候的外国银行对什么中堂也好、军机也好的大印都不放心，而非要有阜康钱庄（胡雪岩所经营的钱庄）的胡氏画押作保才可放贷。由此可见当时胡雪岩及其钱庄的个人和企业信用居然超过了清政府信用，无怪乎满清摇摇欲坠。反观今朝，证监会取消一纸信函就令得香港证券业界“乱做一团”，个中变化，恐怕也堪称是政府信用的“此一时、彼一时”了。

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