论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理——以行为给付之诉为视角
论文提要：
涉外股权转让合同纠纷中，所涉合同未办理行政审批手续的为数不少，如何处理此类纠纷，成为审判实践中的争点和难点问题。尽管现行法律、行政法规、司法规范性文件对涉外股权转让纠纷作出一些相应规定，最高人民法院也以公告案例的形式对个案处理提出原则性意见，但司法实践中在如何看待行政审批问题上还是有不同认识，并因此导致个案处理结果不一样。
面对涉外股权转让中存在的各种复杂因素，依据现行法律规定或案例所确立的原则处理未办理行政审批手续的涉外股权转让合同纠纷仍有其局限性。对于依法成立的涉外股权转让合同纠纷，仅因义务方未履行办理行政审批手续义务，就简单地认为该纠纷应按行政诉讼处理而不予受理、或受理后按合同未生效处理，这将阻塞当事人的救济渠道、不利于解决实质争议、影响交易的安全和稳定。因此，在涉外股权转让合同纠纷中，应当允许当事人提起以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉，以最大可能地促成依法成立的合同生效。法院对于该诉讼，应当作为民事案件予以受理、审理并作出裁判，这既有法理依据，也有法律依据，审判实践对此也已作出有益探索。
审判实践中，对于当事人提起的以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉的案件，处理中应当注意几个具体问题，包括诉讼当事人确定、合同合法性审查、正确行使法官释明权、区分不同情形作出判决或先行判决，对于义务方未履行生效判决确定义务的，应予以强制执行。
全文共 10285字
一、涉外股权转让合同纠纷中的突出问题
改革开放以来，我国引进外资取得了举世瞩目的成就，与此相伴随的是涉外股权纠纷也大量出现。而多年来，对涉外股权纠纷的处理，并没有一成不变或相对统一的司法尺度，即使是案情相同，处理结果迥异的情形也不鲜见。究其原因，一方面是由于在这期间法律、政策变迁所致，另一方面是由于不同法院或不同审判人员对同一问题认识不同所致。
涉外股权纠纷，既有股权确认纠纷，也有股权转让合同纠纷、侵权纠纷等。但实践中最大量的还是股权转让合同纠纷。即便是股权确认纠纷，也多基于股权转让合同而引发。
在涉外股权转让合同纠纷中，原告所提出的最常见的诉讼请求包括确认合同效力、确认股东身份或股权份额、金钱或行为给付等。我们知道，在合同纠纷中，确定合同效力是需要解决的首要问题，涉外股权转让合同纠纷也不例外。同时我们也知道，我国外商投资相关法律、行政法规赋予行政机关对外商投资企业设立、变更等事项的批准权力，对股权转让的审批及未经审批的股权转让效力等作出了相应规定。据此，如果纠纷所涉合同已办理行政审批手续，则此类案件处理起来并无难处。但实际情况是，此类纠纷所涉合同未办理行政审批手续的为数不少，尽管现行法律、行政法规、司法规范性文件对涉外股权转让作出一些相应规定，最高人民法院也以公告案例的形式对纠纷个案提出处理原则，但司法实践中，由于在如何看待行政审批问题上认识不同，导致此类纠纷在具体个案处理上还是出现不同结果。如有的认为此类纠纷系行政诉讼案件而不予受理或受理后裁定驳回起诉，有的则作为民事案件立案审理，但审理的结果有的认定合同无效， 有的认定合同不生效， 有的作出先行判决（补办行政审批手续）后确认合同效力或股东身份， 有的甚至超越外商投资企业批准证书载明的股东而通过判决直接确认股东身份等。可见，合同未经行政审批是涉外股权转让纠纷中常见而突出的问题，而如何看待未经行政审批的合同，是这一问题的症结所在，成为审判实践中争点和难点，出现迥然不同的裁判结果即是例证。尽管理论界和实务界已就民事诉讼中如何看待行政审批问题，从行政权与司法权的冲突和协调角度做了大量的探讨，但问题还是没有得到很好解决。
二、现行规定及相关案例及其存在的局限性
（一）有关涉外股权转让合同的相关规定及案例
1、法律、行政法规及司法解释的规定
《合同法》颁布前，在涉外股权转让合同纠纷中，适用的法律主要是《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及国务院为上述三部法律对应制定的《实施条例》。期间，审判实践中，对未办理行政审批的涉外股权转让合同，一般按合同无效处理。《合同法》实施后，尤其是最高人民法院1999年12月19日发布的《关于适用合同法若干问题的解释》（一）出台后，此类合同纠纷多按未生效处理。于此相关，如果是基于未办理行政审批手续的股权转让合同而提起的确认股东身份或股权份额的诉讼请求，也自然因合同无效或未生效而得不到支持。
2、《最高人民法院公报》案例
2004年第7期《最高人民法院公报》刊载了“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”， 在该案中，原告提起了确认股东身份的诉讼请求，一审法院支持原告的诉请，但最高人民法院二审裁定撤销原审判决，驳回了原审原告的起诉。对此，《最高人民法院公报》在“裁判摘要”中指出：“根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业股权变更必须报经有关主管部门审批，并应根据主管部门审批的结果确定股东的身份。当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决。当事人就此提起民事诉讼，请求人民法院变更其在中外合资经营企业中的股权的，应按照民事诉讼法第一百一十一条第（一）项的规定处理。”
笔者之所以提及该案例，是因为它被认为是处理涉外股权确权纠纷的一个里程碑式的案例。其意义在于：明确了主管外商投资的政府部门对中外合资经营企业的股权变更登记的审查系实质性审查，平定了实质性审查与形式性审查之争，提出了当事人对此类纠纷的救济途径，并昭示人民法院对于类似案件的裁判规则，有效地避免了司法权对行政权的无端干涉，符合我国有关《中外合资经营企业法》立法的基本原则，也有利于我国吸引外资，创造吸引外资的投资环境。同时，由于该案例刊登于《最高人民法院公报》，而最高人民法院公报发布的案例，是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，已具有“判例”之实， “最终获得了事实上的法律拘束力”。 事实上，该案例在公告刊登后，理论界和实务界在论述或处理类似案件中纷纷援引了该案例中的相关论述，具体到个案处理上，要么以系行政诉讼案件为由不予受理，要么审理后裁定驳回起诉。
3、司法规范性文件规定
本文所提及的司法规范性文件，主要是指最高人民法院于2005年12月26日印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和2008年1月21日印发的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》。根据我国相关法规规定，港澳台的公司、企业和其他经济组织或者个人在中国大陆举办的合资、独资及合作企业，均视为外商投资企业。因此，两个会议纪要尽管表面上规范的主体不同，实际上均是针对外商投资企业而言。
综合两个会议纪要，与外商投资企业股东身份或股权份额、股权转让合同效力有关的规定主要包括：（1）股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载确定。（2）批准证书记载的股东以外的人向人民法院提起民事诉讼，请求确认股东地位和股权份额的，人民法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决；其坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。（3）股权转让合同应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前未能办理批准手续的，应当认定该合同未生效。由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。（4）外商投资企业原股东向人民法院提起民事诉讼，请求确认股权转让合同无效并恢复其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院审理后可以依法对股权转让合同的效力作出判决，但应驳回其请求恢复股东地位和股权份额的诉讼请求。
（二）对上述规定和案例之评价
笔者认为，尽管法律、司法规范性文件和最高人民法院公告案例对未办理行政审批手续的涉外股权转让合同纠纷处理作出了相关规定或给出了原则，但适用这些规定或原则远不足以解决涉外股权转让合同中的大量纠纷，或者不能解决实质纠纷，有其局限性，这种局限性主要表现在三个方面：一是当事人的救济渠道在一定程度上被阻塞；二是这种处理方式，往往可能会以牺牲企业的经营稳定性和股权转让合同当事人的交易安全性为代价，三是这种处理方式在一定程度上可能会以破坏社会诚信为代价。
因为，现实生活中，涉外股权转让合同未办理行政审批的情形大量存在，在许多案件中，除未办理行政审批手续外，合同约定的事项大部分已得到履行，如出让方已收取了股权转让价款并已完全退出企业，受让方已全面参与企业的经营，甚至参与经营时间很长后才发生纠纷，纠纷发生时企业状况已完全不同于股权转让之时。当这种损益悬殊时，出让方或受让方均有可能恶意地把 “股权转让合同未办理行政审批手续不生效”作为法律利器来破坏形成已久的交易稳定局面。在这种情况下，如果诉讼中双方未能补办行政审批手续（实际上诉讼中的对立状态决定了当事人几乎不可能补办审批手续），按现行规定或判例所确立的原则，只能认定合同不生效，则当事人只能选择损害赔偿为救济方式。但由于损害赔偿请求项下的损失举证十分困难，尤其是纠纷发生时企业状况已完全不同于股权转让时，企业的品牌价值损益就是一种无法估量的因素。因此，损害赔偿所填补的利益与股权转让合同得到履行时的损益往往不能等同甚至有巨大差距。
三、关于以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉的理论与实践
上述表明，未办理行政审批手续是涉外股权转让合同纠纷中的突出问题，且现行规定对解决此类纠纷有很大的局限性，可否通过其他途径更好地解决此类纠纷？为此，笔者将从相关法理、法律规定、司法实践的角度探讨以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉的可行性。
涉外股权转让合同签订后未得到行政审批，不外乎两类：一类是义务方未报批。未报批的原因可能多种，但主要可归为两种情形，一种情形是义务方主观上怠于报批，一种情形是义务方客观上无法报批（如未能取得公司的协助以致未能获得相应的报批必备文件）；另一类是义务方呈报后行政机关不作为而未审批、或作出不同意股权转让的的审批结论。显然，第二种情况是典型的行政诉讼案件，因非本文议题，不作进一步探讨。
那么，在义务方未报批情形下的涉外股权转让合同纠纷是否属于民事纠纷？权利方能否就义务方履行办理行政审批手续义务而提起一项独立的诉讼请求？法院可否予以判决（或先行判决）并予以执行？
（一）涉外股权转让合同纠纷属于民事纠纷，法院对此类纠纷应予受理
毫无疑问，涉外股权转让合同属于民事合同的一种，因该合同发生的纠纷当属于民事纠纷。在当事人因该股权转让合同发生纠纷而提起诉讼时，无论其诉讼请求是什么，不可否认其基础法律关系为股权转让合同，法院应受理基于该合同纠纷而提起的诉讼。至于合同效力、诉讼结果如何，应通过实体审理来确定。因此，涉外股权转让合同诉讼中，当事人提起的请求他方履行办理行政审批手续义务之诉请，应当作为民事纠纷案件予以受理并审理，而不宜以未经行政审批、系行政诉讼案件为由不予受理或驳回起诉。
（二）行为给付具有可诉性
按民诉法理论，诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。给付之诉又可分为物的给付之诉和行为给付之诉。行为给付之诉就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。可见，行为给付请求的可诉性在理论上不存在任何障碍。
涉外股权转让合同中，往往约定了一方负有履行办理股权转让审批手续的义务。如果义务方不履行该义务，权利方可以要求其履行乃至提起诉讼，这当属无疑。这种基于合同而提起的以办理股权转让行政审批手续为请求事项的诉讼，是一种典型的民事上的行为给付之诉，具有可诉性。
（三）合同成立未生效时，法院仍可判决义务人履行行为给付义务
由于现行法律对涉外股权转让合同作出了书面合同、行政审批等相关规定，这就意味着涉外股权转让合同书面成立在先，行政审批在后。那么，对已成立的股权转让合同，一方当事人未办理行政审批手续，导致合同未能生效，该当事人是违反合同义务还是违反先合同义务？其承担的是合同责任还是缔约过失责任？明确义务或者说责任类型，对于法院在合同成立未生效的情形下能否判决义务方履行行为给付义务至关重要。
有人认为，当事人在合同成立后应当本着善意协作的原则促成合同生效，对协助办理审批手续负有先合同义务，如涉外股权转让合同因未办理审批而未生效的，其法律后果可归为缔约过失责任。缔约过失的责任形式是依据过错原则赔偿损失。笔者不认同该观点。笔者认为，在合同成立但未生效时，一方违反合同约定，仍属违反合同义务，应承担合同责任。理由是：
1、缔约上过失责任的构成要件之一是先合同义务的违反。所谓先合同义务，是指在订立合同的过程中，合同成立之前，所发生的由缔约双方当事人承担的义务。先合同义务存在于要约生效后、合同成立之前，所以缔约过失责任也是对这一特定时间段下当事人之间关系的调整。在合同成立后，双方当事人之间的关系进入一个更加紧密的信用关系，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。可见，应以合同成立作为划分先合同义务还是合同义务、或者说作为划分缔约过失责任还是合同责任的界点。合同成立前所承担的义务，当为先合同义务，违反的法律后果是缔约过失责任；反之，则为合同义务，违反的法律后果合同责任。
2、《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该条规定的合同“法律约束力”或“受法律保护”都是针对“依法成立的合同”，而非针对“生效的合同”而言的。其对当事人的法律约束力表现在“当事人负有依合同约定，适当、完全履行合同的义务……如当事人不履行义务或履行不符合约定的，应当承担违约责任。” 而《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条对违约责任的规定，也没有明确指出是针对依法成立或者是生效的合同。可见，违反依法成立的合同所承担的是违约责任。
据此，笔者认为，涉外股权转让合同一旦依法成立，一方当事人不履行办理行政审批义务的，属于违反合同义务，应承担违约责任。既然义务人应承担违约责任，则根据《合同法》第一百零七条规定，权利人可以选择要求其继续履行作为违约责任的承担方式。而该法第一百一十条也规定了当事人一方不不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。因此，在合同已成立未生效的情形下，法院可依当事人的请求判决义务人履行行为给付义务。
（四）已有司法实践对此类行为给付之诉的处理也做出了有益的探索
案例一：在谢民视诉张瑞昌、上海金刚铸造有限公司股权转让合同纠纷一案中，张瑞昌将其拥有上海金刚铸造有限公司100%的股权中的20%转让给谢民视，该股权转让协议没有办理审批手续，谢民视向法院提起诉讼，要求两被告支付股权转让款。经法院释明，谢民视请求判决作出先决判决要求张瑞昌、上海金刚铸造有限公司到政府有关部门办理因股权变更的审批手续。法院后作出先行判决，判决补办涉外股权转让合同的审批手续。办理审批手续后判决该股权转让协议有效。
案例二：在友邦公司诉河海公司的股权转让合同纠纷案中，河海公司将其在合营公司中的全部股权转让给友邦公司。其后，友邦公司交付了转让款，但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同的批准、登记等手续。友邦公司诉至法院，要求判令股权转让协议有效，河海公司履行协助义务。法院认为，双方签订的股权转让协议虽未生效，但该协议依法成立，双方当事人即受合同成立效力的约束，必须为合同的履行积极准备条件，河海公司有义务协助友邦公司办理股权转让的审批和变更手续。如果一方当事人拒不办理批准、登记手续，则不符合当事人的意思自治，同时违背诚信原则，损害了交易安全，浪费了交易成本。对于守约方而言，若无任何救济手段，则不能摆脱合同的束缚，不利于保护其合法权益，维护公平原则。因此，双方当事人均应依法促使已成立的股权转让协议发生法律效力。友邦公司要求河海公司协助办理股权转让的审批和变更手续的诉讼请求，应予支持。
前述表明，以办理行政审批手续为请求事项的行为给付之诉，通过民事诉讼予以受理、审理并裁判，既有理论依据，又有法律依据，也有实践经验。笔者认为，相对于目前存在的大量未经行政审批的涉外股权转让合同被认定未合同生效的情形，这种处理方式或能更好地解决当事人之间的纠纷，对促进交易和维护交易安全更具现实意义。因此，在审理未经行政审批的股权转让合同纠纷中，“审判人员不一定都要从合同生效制度来考虑而确认合同是否有效，也可以从合同成立制度来考虑而确认合同是否依法成立，采用两条腿走路的方式。”“对于须办理批准、登记等手续的合同而言，合同依法成立后就具有了法律约束力，也就应当产生法律效力。至于是否办理批准、登记等手续，这是有关行政法、物权法等法律部门的调整范围，而并非合同法的调整范围。”“对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件的合同，审判机关可以认定该合同依法成立，同时判令当事人履行登记即移转标的物所有权等义务。” 据此，笔者的结论是：在合同依法成立的情形下，权利方可以通过行为给付诉讼而请求义务方履行行为给付义务，以促成合同生效。这种处理方式相对于否定一份依法成立的合同的效力或让一份依法成立的合同置于效力不确定状态，更符合合同法的意旨。
四、审判实践中若干具体问题的处理
（一）诉讼当事人的确定
根据民事诉讼法规定，诉讼当事人包括原告、被告、第三人。在涉外股权转让合同纠纷中，当权利人（以受让方为权利人为例）提起诉讼，要求义务人（出让方）履行办理股权转让行政审批手续义务时，权利人作为原告、义务人作为被告自不待言，但笔者认为还应将企业列为无独立请求权的第三人参与到该行为给付诉讼中。理由是：
根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定，股权变更报批的相关文件应由“企业报送”，且报送的文件包括了企业批准证书、营业执照复印件等，这些文件均由企业持有。因此办理股权变更行政审批手续离不开企业的行为。同时，由股东出资开办的企业，在一定程度上应服从股东的意志。尤其是当股东正当行使股东权力时，企业应为股东提供便利。当股东因股权转让合同而被判定负有履行办理行政审批手续义务时，企业就相应承担了为股东履行该义务提供必要协助的责任。因此，可以认为此类案件的处理结果与企业有利害关系，应当将其列为无独立请求权的第三人，这有利于此类纠纷判决的执行。司法实践中也认同这一做法。
（二）审理和裁判中的有关问题
1、在当事人未提出行为给付的诉请时的处理
涉外股权转让合同纠纷中，当事人的诉讼请求多集中在确认股东身份或股权份额、确认合同效力、物的给付等之上，偶有一并提起行为给付请求的，单独提起行为给付请求的极为鲜见。而对于当事人未提出行为给付诉请的情形下，如何处理？此前提及谢民视诉张瑞昌、上海金刚铸造有限公司股权纠纷一案中，法官通过行使释明权予以释明并予以先行判决补办审批手续。但是，也有人对该等判决提出批评意见，认为法院释明当事人提出补办审批手续的诉讼请求并作出先决判决促成合同生效有干预合同自由之嫌，有损法院中立客观的形象和地位。对此观点，笔者并不认同。
笔者认为，当事人提起诉讼的目的是为了解决纠纷。而不明确、不充分或者明显不当的诉讼请求，可能导致其诉讼目的无法实现或走弯路。为节约资源、化解纠纷，引导当事人正确诉讼，法官予以释明是可取的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”因此，对未办理行政审批的涉外股权转让合同，在当事人主张合同有效但又未提出行为给付诉请的情形下，法官可以通过行使释明权引导当事人改变诉讼请求。而对于一份依法成立的合同，法院即使通过判决及判决执行促成其生效，也是符合现代合同法的精神，而非“干预合同自由”。
2、合同合法性审查
这里所指的合同合法性审查，是指审查合同是否依法成立或是否无效，而不审查合同是否生效。
在合同是否依法成立的审查中，笔者认为，只要符合合同法上的要约承诺规则，且无合同法规定的无效情形，就应当认定合同依法成立。在合同是否无效审查中，应以合同是否违反《合同法》第五十二条为审查标准。但需要注意对其中的“违反法律、行政法规的强制性规定”不能过于扩大适用，即注意不能将这种未经行政审批的合同视为无效合同，而应视为未生效合同。
在合同合法性审查中还应注意到，合同是否违反产业政策的引导、控制及外商投资最低比例等限制，并不在司法审查范围内，一方面是因为这些规定只是行政规章，对合同是否依法成立不影响；另一方面，这些内容真正属于行政主管机关的实质审查范围，司法权不应对此进行干预。
3、几种情形下的裁判
笔者认为，合同依法成立时，原则上，义务方负有履行办理股权转让行政审批的义务。但是，《公司法》对股权转让规定了一些限制条件，主要是第七十二条规定的股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意；其他股东在同等条件下有优先购买权。且，办理涉外股权行政审批也需要其他股东作出同意股权转让的书面文件。可见，其他股东同意与否，不但涉及到股权转让是否侵害其他股东权利问题，也涉及到办理涉外股权行政审批手续的前提条件是否具备问题。因此，此类行为给付诉讼中，应当区分其他股东同意与否作出不同判决：合同依法成立，且在一审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让的，可以直接判决义务人履行办理行政审批手续之义务；其他股东既未过半数同意的，将直接导致办理行政审批手续成为事实上的不能，合同无法生效，则只能按合同未生效处理，行为给付的诉请当然应予驳回。
如果原告提起包括要求义务人履行办理行政审批手续义务、确认合同效力或确认股东身份等多项诉讼请求的，在一审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让的，法院可对办理行政审批手续的行为给付之诉请作出先行判决并予以执行，待执行后作出二次判决。如执行结果是该股权转让合同得到行政机关审批，则可认定合同有效，并依据新的批准证书载明内容确认股东身份或股权份额；如果执行结果是该股权转让合同未得到审批或不同意审批，告诉原告可以提起行政诉讼，原告在法院期限内提起行政诉讼的，中止民事案件审查，待行政诉讼终结后根据行政诉讼执行结果作出判决。如原告在法定期限内不提起行政诉讼的，则可认定合同未生效，有关确认股东身份或股权份额的诉请应予驳回。
（四）执行中的有关问题
当义务人被判令负有履行办理行政审批手续义务时，义务人只要出具符合办理行政审批手续所规定的文件并报送给审批机关即视为履行了判决确定的义务，至于报送后行政机关是否受理、或受理后是否进行审查或是否批准，则是行政法律关系项下的问题，与义务人无关。
如果义务人拒绝出具投资者股权变更申请书，执行法院可直接依据生效判决通知行政机关办理。这既是生效判决的法律效力所决定的，同时也符合2006年3月18日商务部办公厅《关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复》中的相关规定。
《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第九条规定了股权变更审批应报送文件包括企业董事会关于投资者股权变更的决议。那么，在企业董事会拒绝作出关于投资者股权变更的决议的情形下，是否影响执行？对此，笔者认为，股权转让是股东之间的事，即使董事会是企业的最高权力机构，也无权决定股东对股权的处置事项，因此，在法理上不应该由其作该决议。且2001年修订《中外合资经营企业法实施条例》时，将原条例中“合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准”中的“转让”予以删除，因此，无论根据上位法优于下位法的原则，还是根据新法优于旧法的原则，对合营企业注册资本转让是否需要董事会关于投资者股权变更的决议，应当适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，而不应当适用《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。笔者赞同该观点，应当认为外商投资企业股权转让并不需要企业董事会通过，也就无需要提交企业董事会关于投资者股权变更的决议。
五、结语：司法权与行政权交织下的当事人权利保护
笔者认为，面对涉外股权转让合同签订在前审批在后导致合同效力不稳定的局面、面对涉外股权转让合同大量未办理行政审批的现实，从行为给付之诉的角度探索此类纠纷处理方法，对于拓宽当事人的救济渠道、解决当事人之间的实质争议、维护交易安全和稳定具有现实意义。但笔者同意也意识到，这种纠纷处理方法只是在现行法律和司法规范性文件规定的框架下寻求的一种次佳解决方案，本身也带有局限性，一方面可能要以牺牲一定的司法效率为代价；另一方面，行为给付之诉的生效判决履行或执行仍然可能遭遇行政壁垒，一旦遭遇行政壁垒，当事人仍需面临通过行政诉讼另行解决行政审批问题。现实生活中，涉外股权转让合同纠纷处理中涉及到的如何看待行政审批权，只是行政权与司法权的冲突与协调这个大问题中的冰山一角，更多的其他纠纷处理也同样面临这一困境。我们期待着行政权与司法权之间在宏观上高度协调、微观上界限明晰，唯此，才能最大程度地保护当事人的权利。
1、如下文提及的“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”即按驳回起诉处理。
2、如南海市信城公司与澳门圣加利公司等股权转让纠纷案。载吕伯涛著：《涉外商事案例精选精析》，法律出版社2004年版，第182页。
3、如李玉生诉杨柳青股权转让合同纠纷案。载www.ccmt.org.cn/ss/writ/judgementDetial.php?sId=2189，于
4、如下文提及的谢民视诉张瑞昌、上海金刚铸造有限公司股权转让合同纠纷案。载傅长禄著：《新型民商事暨金融纠纷判案评述》，人民法院出版社2003年版，第71页。
5、方登发石曙光著：《涉外股权确权惹纠纷》，载《中国经济周刊》2005年第7期，转引自www.51dh.net/magazine/html/198/198649.htm，于
6、具体案情详见2004年第7期《最高人民法院公报》第17页“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”。
7、王和平著：中外合资经营企业的股权确权是“民事案件”还是“行政案件”？载www.sunfair.cn/site/sanfa/yasf-mb_a3907110561.htm，于
8、沈解平、黄再再、金权著：《论最高人民法院发布案例之判例化改造》，载《法律适用》2003年第9期，第42页。
9、聂昭伟著：《我国判例制度的建立》，载《法律适用》2004年第5期，第15页。
10、笔者注意到，同样是未经行政审批情形下的确认股东身份诉讼，前述公告案例中，最高人民法院作出驳回起诉的裁定。而前述会议纪要规定是驳回诉讼请求。笔者认为，如果此类纠纷非因合同引起，则宜在程序上裁定驳回起诉（公告案例即是），但如因合同纠纷引起，宜按会议纪要规定在实体审理后判决驳回诉讼请求。
11、贺晓翊、庹佳著：《关于审理涉澳商事案件的调研报告》，载《人民司法》2008年第7期，第57页。
12、李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版，第181—183页。
13、李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版，第47页。
14、傅长禄著：《新型民商事暨金融纠纷判案评述》，人民法院出版社2003年版，第71页。
15、何继祥姜旭阳著：《未经强制性审批的股权转让协议的效力认定》，载rmfyb.chinacourt.org，于
16、杨树明、张平著：合同成立与合同生效的效力同一性研究，载www.66wen.com/03fx/faxue/faxue/061021/46202.html，于
17、如北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第一条4项即规定了因有限责任公司股权转让合同纠纷提起的诉讼，应当以股权转让合同的签订人，即股权的转让人与受让人作为原告或被告，如涉及办理有关股权变更登记纠纷，可以将公司列为第三人。
18、贺晓翊著：《审理涉外股权转让纠纷的司法困境及其对策研究》，载szbxls.anyp.com/ulilongchang/4951-121423.aspx，于
19、蔡毅著：《论审理涉外股权纠纷案件之法律适用》，载《法律适用》2006年第7期，第73页。
20、该答复明确指出，行政机关变更企业投资者股权的依据是“适格的当事人申请或有管辖权的司法、仲裁机关的生效裁决”。
21、叶军：《外商投资企业投资者股权变更若干问题的思考》，载中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2003年第9期，第63页。
(本文获全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖、福州市法院系统第二十届学术讨论会一等奖)
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