科技、经济、法律协调机制中的知识产权法（下）

　　四、科学技术的创新活动与知识产权的制度创新

　　知识产权制度是科技、经济和法律相结合的产物，它在实质上解决“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节的利益机制。在这个意义上说，知识经济时代也同时意味着是一个知识产权的时代。知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济。知识经济发展的动力在于科技创新活动，科技创新离不开产权制度创新。

　　美籍奥地利经济学家熊彼特最早把“创新”理论引入经济学研究领域。20 世纪初，熊彼特在《经济发展理论》一书中首先提出了“创新理论”。在他看来， “创新”是在生产体系中引入生产要素和生产条件的新组合，包括（1） 引进新产品； （2） 引用新技术； （3） 开辟新市场； （4） 控制原材料新供应来源； （5） 实现新企业组织。〔50 〕20 世纪50 年代以来，后人在其“创新理论”的基础上发展了技术创新理论和制度创新理论两个分支。前者认为，科学技术对经济发展的作用主要是通过技术创新实现的。制度创新理论认为技术性因素和制度性因素构成了经济增长的两大要素，而创新的制度是激励技术创新活动、推动经济增长的关键。〔51 〕

　　所谓制度是某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说，制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。〔52 〕制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系。舒尔茨在述及制度所具有的经济服务功能时说道，人的经济价值的提高产生对制度新的需求，一些政治和法律就是用来满足这些需求的。〔53 〕法律经济学的分析结果表明，经济基础对法律而言起着基本的、根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义的说，一切法律问题归根结蒂都是经济关系的反映与要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。以此为目标，实施法律制度的构建与改革，就涉及到创新理论中的制度创新问题。从经济学的角度来看，制度创新一般是指制度主体通过新的制度构建以获得追加利益的活动，它是关于产业制度、产权制度、企业制度、经济管理制度、市场运行制度等各种规则、规范的革新。制度创新有多种形式，但每种创新都会导致某个领域的制度变迁。在新制度经济学理论中，制度变迁被理解为用一种效益更高的制度替代另一种制度的过程。它包括两种：一是“诱致性制度变迁”，即制度构建的变更或替代，或者是新制度的创造，由个人或一群人自发倡导、组织或实行。二是 “强制性制度变迁”，即由政府命令、法律以及各项政策的引入所实现的。〔54 〕在创新体系中，制度创新居于基础和保证地位。科技创新立足于科技、经济一体化目标，是一种为促进经济发展而进行的新技术应用与商业化的活动，它离不开相应制度的保障、规范和约束。知识产权是私权法律制度创新与变迁的结果，同时也是直接保护科技创新活动的基本法律制度。知识产权法从其兴起到现在只有三、四百年的时间，但历经从工业革命到信息革命的不同时期，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互促进的过程。科学技术领域的革命带来知识产权法的产生和发展，也可以这样说，知识产权制度创新的历史也是科学技术进步的历史。科技进步的量变到质变再到量变的循环过程，使得技术革命呈现出螺旋上升和周期性的特点。自英国工业革命以来，大致发生了四次技术革命：第一次技术革命是指18 世纪中叶至19 世纪中叶始发于英国，以欧洲为中心，波及欧美的工业革命。第一次技术革命的标志是瓦特发明了蒸汽机。第二次技术革命发生于19 世纪和20 世纪的转交之际，发明和使用发电机和电动机是其技术革命和创新的典型代表。第三次技术革命始于20 世纪50 年代，以原子能工业、半导体工业、高分子合成工业、空间技术、计算机技术为标志。第四次技术革命发端于20 世纪80 年代，其创新标志是以计算机及网格为代表的信息技术革命和人类基因图谱破译所带来的生物学革命。〔55 〕上述四次技术革命的次第产生，是知识产权制度成长的基础；易言之，知识产权法的不断发展，又成为技术革命由低向高攀升的动力。

　　第一、二次技术革命时期，正是近代知识产权制度建立、健全的时期。在资本主义的发展史上，科技进步是近代社会经济发展的动力和源泉，知识产权制度的创立则为这个动力和源泉注入了“利益之油”和“生命之水”。传统的现代史理论认为，资本主义浪潮或工业革命所随之引发的现代经济增长，基本上归结为科学发现、技术创新、教育和资本积累。但有学者对此发出诘难：在14 世纪中叶，当时居于世界头号强国的中华帝国无论在科技水平还是教育和资本积累方面都达到西欧工业革命前夕的程度，为什么工业革命不是出现在中国而是欧洲呢？〔56 〕近年来经济史学家指出，中国之所以在技术高度积累条件下未能出现工业革命的主要原因是缺乏一个企业家阶层。诺贝尔经济学奖获得者、美国学者诺斯进一步指出，在作为工业革命发生前提的充分条件中，恰好被古代中国所遗漏掉的正是一种催生企业家阶层的产权制度创新。〔57 〕一个缺乏产权保护制度的社会，是根本不可能产生企业家的。按照熊彼特的说法，企业家是创新意识的人格化。科技创新活动需要有创新意识的企业家，而创新意识企业家阶层的形成，需要有产权制度的创新。知识产权法的出现，就是财产权领域的一次制度创新。正是这种新型的产权制度，才得以出现大量的发明家，并使得这些发明家转化为企业家，从而启动了工业革命并创造了经济增长的奇迹。这一制度创新始于英国，继而扩展到欧洲。英国是近代专利法（1623 年） 、著作权法（1709 年） 的发祥地，也是欧洲工业革命的发源地。由于英国较早建立了知识产权制度，大大推动了纺织、冶炼、采矿、机械加工、交通运输等产业的迅猛发展，在不到一百年的时间里，其创造的财富超过了以往历史年代的总和。在英国之后，法国、荷兰、德国、美国、日本等国也纷纷建立了自己的知识产权制度。世界著名的德国西门子公司、美国贝尔公司、英国邓禄普公司的创始人，都是得益于知识产权的发明家。可以说，如果没有近代知识产权制度，所谓“蒸汽和钢铁时代”的第一次技术革命就不可能到来；同样，作为“电气、化学和汽车工业时代”的第二次技术革命也不可能在没有知识产权保护的条件下迅速实现。在制度史上，近代知识产权法尚处于私法制度创新的初始阶段。第一，知识产权制度尚未体系化。著作权、专利权、商标权仅是三个传统的并单独存在的财产权制度，还没有整合在统一的知识产权的名义之下。在英美法系国家，上述权利被认为是抽象性的无体财产，并在传统财产法框架外以单独立法的方式予以确认；而在大陆法系国家，这些权利是有别于物权的无形财产权，属于民法典体系以外的单行法律制度。第二，著作权的保护范围相对狭小。在“印刷版权”时代，著作权法的物质技术基础是机械复制，其保护领域拘泥于书籍、地图，正是在这个意义上，有人将早期著作权法称为“印刷之子”。〔58 〕至19 世纪，各国才先后在著作权客体范畴中增加了戏剧作品、音乐作品、摄影作品等，延伸了“印刷作品”的涵义。第三，专利权的种类开始定型。早期的专利制度，从1474 年威尼斯共和国专利法到1623 年英国《垄断法规》，其保护的专利都是表现为技术解决方案的发明。到19 世纪，法国于1803 年颁布了世界上第一部保护外观设计的地方性单行法规，英国于1843 年制定《实用新型设计法》开始对实用新型予以保护。至1883 年欧洲各国缔结《保护工业产权巴黎公约》时，正式将专利权类型化，即规定为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。第四，国际知识产权保护体系初步形成。19 世纪下半叶，欧洲大多数国家逐步走上资本主义发展道路，随着科学技术的日益进步和工业生产的迅速发展，在国际商业贸易不断扩大的同时，知识产权交易市场也开始形成。为了克服知识产权地域性与知识、技术国际性需求之间的矛盾，各主要欧洲国家寻求建立知识产权国际保护体系，先后签订了一系列的保护知识产权的国际公约。其中，最重要的是1883 年的《保护工业产权巴黎公约》和1886 年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。

　　第三次技术革命时期，堪称为现代知识产权制度发展、变革的时期。自20 世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与新材料技术为代表的新技术革命对社会发展特别是经济成长带来巨大的影响。新技术革命的浪潮始于美国，后扩展到西欧、东欧和日本，在60 年代达到高潮。这是人类历史上规模空前、影响深远的一次科学技术上的重大变革。〔59〕世界各国为谋求发展高新技术，相继制订了有关发展战略或计划，如美国的“战略防御计划”“星球大战”、日本的“科技振兴基本政策”、欧洲共同体的“尢里卡计划”、中国的“新技术革命对策”等。各国的科技进步政策推动一大批高新技术群的崛起，引发了高技术含量的知识产品的大量涌现。面对新技术革命给知识产权领域带来的新的课题和任务，各国立法者不断探索对高新技术产品保护的法律途径：一是“边缘保护法”，即采用工业产权与著作权中的若干规则，创设一种新的制度即“工业版权”来保护新技术成果；二是“单独保护法”，即为信息产品设定“信息产权”，给予“准专利”或类似其他知识产权的保护；三是“传统保护法”，即沿用原有的著作权、专利权制度，但扩大保护范围，修改若干规则。这些做法必然对以往的知识产权法带来冲击与挑战。制度创新与变革具体说来表现在以下几个方面：第一，传统的知识产权保护范围不断扩大。著作权法从印刷“版权”时代进入“电子版权”时代。正如前英国版权法委员会主席沃尔所言：著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术以及广播诸领域的革新作出相应的反映。可以毫不夸张地说，著作权本身即是现代传播技术的“副产品”。〔60 〕所谓“电子作品”，主要指包括电影、电视、录像在内的“视听作品”以及“卫星广播节目”、“电缆电视节目”与计算机软件。〔61 〕专利法摈却不同国家科技、经济发展水平的差异，大大缩小非专利对象的范围。保护化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利，已成为现代各国专利立法的一种趋势；第二，新的财产权权项和新的财产权制度陆续出现。传统知识产权制度的权能不断增加，财产内容日益丰富多采。著作权早已走出“出版之权”的狭隘权项樊篱，新增了各项“电子版权”，例如以传送广播与电视为技术内容的“播放权”，以机械光学电磁为技术特征的“机械复制权”，以摄影、录像、放映为技术表现形式的“制片权”等。专利权则在已有的独占性的制造权、使用权和销售权以外，增加了禁止他人非法从境外引入专利产品的进口权。与此同时，在传统知识产权法以外，出现了一些新的独立的知识财产专有权制度，例如与集成电路技术有关的布图设计专有权、与现代生物工程技术有关的新植物品种权等。第四，商业秘密保护与反不正当竞争纳入到知识产权法体系。〔62 〕在传统上，商业秘密虽是一种无形的信息财产，但与专利技术不同，其产权不具有严格意义上的独占性，各国多作为知识产权保护的例外。而反不正当竞争法致力于对各类知识产权的空白领域或交叉地带以“兜底保护”，因而被视为知识产权保护的补充。至20 世纪60 年代，由于《成立世界知识产权组织公约》与《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本的规定，上述两种制度已成为现代知识产权法律体系的新成员。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。

　　第四次技术革命带来了席卷全球的“信息革命”和“知识革命”浪潮，至今方兴未艾。从第三次技术革命和第四次技术革命起，世界上一些发达国家在实现高度工业化后率先向第三代生产力过渡。第三代生产力由于刚崭露萌芽，许多特点还未可知，有待进一步观察。〔63 〕但可以肯定的是，第三代生产力的形成，主要是依靠信息和技术。其中最有代表性、最具影响力的时代技术当属网络技术和基因技术。作为信息技术革命产物的因特网，其所组成的“虚拟空间”（Cyberspace） 是一个无中心的全球信息媒体，它不但改变了人类的生活方式，而且对现行的法律制度构成了挑战。就知识产权制度而言，主要有如下问题：一是“网络版权”。当代著作权制度必须解决的核心问题，就是如何让专有权利有效地“覆盖”作品在网络上的传播，具体而言，就是数字化作品的权利保护、保密技术措施的法律保护以及数据库的权利保护这三大问题。〔64 〕二是“网络标记”。经营标记以数字化的形式出现在网络空间，既涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突，商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾，网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），又涉及域名保护制度的创新（主要问题有域名登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等） .三是“网络不正当竞争”。当代竞争法需要解决网络传播及电子商务出现的诸多问题，如屏幕显示和网站界面的商业包装、对网上商业秘密采取的保密措施、网上虚假宣传等。〔65 〕与网络技术相媲美，基因技术被认为是21 世纪最伟大的技术之一，人类“可能正处在基因可以解释和决定一切的时代的开端”。〔66 〕诸如“基因食物”、“基因药品”、“基因疗法”，以及对动植物基因乃至对人类基因的其他开发、利用，将会导致人类本身以及与人类生存环境相关的一系列变化。尽管对基因技术存在着民族习俗、社会道德以及宗教等方面的争议，但许多国家趋于对这一新兴技术给予专利与其他知识产权的保护。基因专利涉及两个问题，一是界定基因专利保护范围，包括基因方法、基因产品、转基因动植物新品种、转基因微生物以及“脱离人体或通过技术方法获得”的基因本身；二是明确基因专利的排除领域，特别是克隆人的方法、对胚胎商业利用的方法以及基因序列的简单发现等。当代知识产权制度不仅要对“网络技术”“、基因技术”作出回应，即通过制度创新实现立法的现代化；而且要在全球范围内建立新的知识产权保护机制，即着手制度改革实现立法的一体化。在当今的国际经济发展中，知识产权国际化的发展与国际经济、贸易的发展有着密切的联系。值得注意的是，知识产权战略往往是西方国家贸易政策的重要内容，经济最发达、技术最先进的美国即是其代表者。在20 世纪90 年代中期以前，美国主要是凭借其国内的《综合贸易法》，把给予贸易对手的最惠国待遇与要求对方保护美国知识产权联系起来。其采取的手段是：说服发展中国家（尤其是新兴工业化经济实体） （1） 重新估计实施知识产权制度带来的利益和代价； （2） 采取行动从实质上改变现有的知识产权政策。如果发展中国家对这种建议不予接受，美国将采取贸易报复措施，减少该国目前所享有进入美国市场的机会。〔67 〕但在1995 年《知识产权协议》生效以后，美国则是通过世界贸易组织与上述公约的有效运作，使知识产权保护成为国际经贸体制的组成部分，即依赖成员国的国家强制力和世贸组织的国际强制力，将成员国所承诺的知识产权国际保护与无差别的最惠国待遇紧密挂钩。总之，在当今世界，知识产权保护已经成为国际间科技、经济、文化合作与交流的基本环境条件，这标志着知识产权制度进入一个统一标准的新阶段。

　　五、科技、经济、法律协调发展：知识产权制度的运行机制

　　纵观当今世界科技和经济的发展，人们不难发现这样一个事实：凡是科技发达与经济繁荣的国家，无一不是知识产权制度健全与完善的国家。这些国家所拥有的自主知识产权的数量与质量与其科技、经济的发展程度一样在世界上都是处于领先地位。研究国际竞争力的权威机构、瑞士洛桑国际管理开发研究院将科技竞争力分为5 大要素，计26 项指标，其中与知识产权有关的指标就有5 项。〔68 〕美国作为世界头号科技与经济强国，既是世界级的专利大国，其每年的专利申请量约占世界总量的1/ 5 左右；同时也是世界级的品牌大国全球10 大驰名商标有9 个名归其下，头三名的“可口可乐”“、微软”“、IBM”的商标市值分别达到725 亿、702 亿、532亿美元。拥有自主知识产权的高技术与名品牌，必然带来高产值、高利润。报载，在知识产权贸易中，人的肥胖基因的专利转让费达到2000 万美元。一个注册的功能基因所占有的产权将辐射到所有利用该基因开发出口的产品。一个有相同功效的国外药物常常是国产药物价格的20-30 倍。有人预测，到2025 年美国生物技术市场的贸易额将达到25200 亿美元，欧洲国家在5 年内也将达到3360 亿美元。〔69 〕我国是一个发展中国家，尚处于经济转型期，还未形成一个竞争性的科技、经济体系与完备性的法律保障体系。在科技、经济一体化方面，存在着科技投入与经济投入的脱节，科技创新系统与经济增长系统的脱节，科技政策与产业政策的脱节等问题； 〔70 〕在知识产权保障方面，存在着法律与科技、经济不相适应、不相协调的诸多问题，例如，拥有创新科技成果，但没有及时产权化；拥有一些科技成果的产权，但在关键技术领域没有完全创立自主知识产权；拥有国内知识产权，但没有取得国外保护，不能形成国际竞争优势等。这些事实充分表明，科技、经济与经济产权之间有着密切的联系。从一定意义上讲，知识产权保护的水平，客观上反映了一个社会、一个国家科技和经济的发展水平。当前，各国知识产权知识水平的差异，实质上反映了各国科技、经济水平的差异。〔71〕

　　在发展理论中，科技进步的经济增长与法制保障应是一个相互作用、相互促动的协调机制。“现代经济增长是现代文明的推进器”。18 世纪末，亚当·斯密研究了“国民财富”的起源和积累。19 世纪中叶，马克思探讨了现代化大生产对现代社会的革命改造作用。20 世纪中叶，西蒙·库兹涅茨提出了可以计量化的“现代经济增长”的概念。〔72 〕上述理论家的分析表明，现代经济增长对现代社会的变革起着决定性的作用，它带来了社会物质财富的快速增长，引起了社会生活方式的巨大变化，造成了东西方发展差距的进一步扩大。因此，现代各国特别是发展中国家，都必须把发展现代生产力、提高经济增长率放在头等重要地位。在科技、经济、法律的协调发展体系中，经济处于中轴的地位，科技与法律为之进行曲线偏向摆动。其中，科技进步是经济增长的动力机制。在当今社会，经济发展越来越依赖于以科学技术为主要内容的知识，或者说，知识已成为生产力和经济增长的发动机。知识经济以知识劳动为源泉，以知识创新为动力，这即是“以知识为基础的经济”（ Knowledge -Based Economy） ； 〔73 〕法制建设则是经济增长的保障机制。知识产权制度是“制度文明的典范”，〔74 〕它是激发人们发明创造的活力，推动科学的进步，从而促进社会经济的不断发展。可以说，新的世纪是知识经济的时代，也是知识产权的时代。

　　知识产权制度伴随工业文明而生。在知识经济的条件下，它不仅要适应科技与经济的发展的需要，而且要通过其设定的各种法律机制，推动着科技进步和经济增长。这一过程就是科技、经济、法律协调发展的过程。知识产权制度的作用机制表现在以下几个方面：

　　第一，产权界定与创新激励机制。知识产权制度是一种对知识产品有效的产权制度安排。知识产品是关于科学、技术、文化等精神领域的创造性智力成果的总称，其类别具有多样性，因此不能采取单一的产权形式。在知识产品中，科学成果与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式，政府往往通过特别的法律手段，以支撑和激励创造者的精神生产活动。对上述科技成果所建立的是经济学家所称之的“优先权（Priority） 报酬系统，这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度。〔75 〕这一制度首先是科学发现与技术发明的命名权，其次是发现、发明奖金的获得权。该制度的实质是赋予发现人、发明人取得”命名“与奖金报酬的权利，作为这种收益的对价支出，社会获得对该项科技成果的公有产权。这即是发现权、发明权制度。在广义上，发现权、发明权也归属于知识产权，但笔者认为，这不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。就主要知识产品而言，应该采取私人产权的形式。界定私人产权的对价条件是：发明创造者将自己的智力成果公布出来，使公众看到、了解到其中的专门知识，而社会则承认其在一定时期有独占使用其知识产品的专门权利。〔76 〕知识产品是公开的（公共产品属性），但知识产权是垄断的（私人产权属性） .知识产权制度通过授予发明创造者以私人产权，无异是”给天才之火添加利益之油“，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展，从而促进了创新成果所蕴藏的先进生产力的快速增长。

　　第二，产权交易与资源配置机制。知识产权制度的首要的立法目的是界定相关产权，保护发明创造者的合法权益，同时又要规制产权交易，促进知识、技术的广泛传播与利用。依照经济学的供给与需求理论，智力创造活动也是一种生产活动。精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。就科技创新活动而言，新技术的商品化与市场化是一个关键环节，也是其根本目的。如果一项发明创造完成后不尽快付诸实施，就有可能被新的技术取代，从而变成无经济效益的技术。产权交易在相关法律上表现为知识产权利用，其主要制度就是授权使用、法定许可使用和合理使用。授权使用，亦称许可使用，即知识产权所有人授权他人以特定方式对其知识产品进行使用。在国际上，这一交易行为被称为许可证贸易。许可使用合同的经济功能是：总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，避免当事人每每就交易问题订立繁琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意。法定许可使用与强制许可使用都是一种非自愿许可使用。前者是指根据法律直接规定的方式有偿使用已公开的知识产品，国际上将这种交易方式称为“法定许可证”；后者是指根据国家主管机关特别授权方式有偿使用已公开的知识产品，国际上将该交易方式称为“强制许可证”。上述两种交易实际上是国家安排下的“合作博奕”，其目的在于减少交易的信息成本（发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易），与谈判成本（讨价还价取得授权），使当事人合作成功进行交易的可能性大为增加。〔77 〕合理使用是知识产权利用的特殊情形，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意，又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人知识产品的制度。自由而无偿使用的范围，在信息资源中所占比例很小，概为知识利用与传播之必要。与前述几种许可使用不同，合理使用中使用者与创造者的权利交易不是“一对一”的对手交易，而是社会制度安排下的特定创造者与不特定的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。总之，知识产权的交易制度，旨在调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现科技进步和经济增长的最优效益。

　　第三，产权限制与利益平衡机制，知识产权的限制，是对权利人的专有权利行使的限制，其功能在于通过产权的适度限制，平衡权利人与社会公众之间的利益，确保社会公众接触和利用知识产品的机会。现代产权制度不能仅将其支撑点构筑于精神产品保护的静态归属之上，而要确认创造者占有与支配知识财产的同时，促进精神财富的动态利用。经济学家曾对信息产权的设定提出一个悖论：信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用。这一问题就是“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。〔78 〕解决这一困境的法律途径，就是在保护知识产权的基础上对该项垄断权利实行必要限制。均衡原则作为知识产权制度的价值目标，为国际公约所肯定。《世界人权宣言》第27 条宣布，保护自身创造的知识产品与分享社会文明的成果均属基本人权，二者不可偏废。《知识产权协议》序言指出，一方面，缔约方应承认“知识产权为私权”；另一方面，缔约方也要承认产权制度的公共利益目的，包括发展目的与技术目的。产权的保护与限制涉及到不同主体的利益，其制度设计既要着眼于社会发展的总体目标，也要正确判定利益选择的主次关系。当前有两个因素值得考虑：一是从国情出发。一般来说，发展中国家与发达国家在保护水平与产品利用方面存在着立场差距。发展中国家对知识产权采取何种限制以及限制的力度，应以国际公约所规定的最低保护标准为据，从本国的经济、科技发展现状出发，不宜简单照搬发达国家的现成规定；二是适应新技术发展的要求。由于新技术的出现，知识产品的利用方式发生很大变化，法律必须对社会利益的划分重新进行调整，注重对权利人利益的保护。这一情况即是对知识产权限制制度的本身的再限制。

　　第四，产权保护与市场规范机制。知识产权制度保护的是产权化的创造性智力成果。生产经营者拥有技术和品牌，仅是一种自然占有或事实占有，仅是表明其取得某种科技优势和经营优势；只有获得技术与品牌的知识产权（如专利技术与注册商标） 才能受到法律的保护，从而形成法律意义上的独占性“占有”，才能把这种科技优势、经营优势转化和提升为市场竞争优势，以对抗一切假冒、仿制和剽窃的侵权行为。打击侵权行为，既是对产权所有人的利益保护，也是对市场竞争秩序的规范管制。侵犯知识产权的行为直接发生于精神产品的生产、传播、消费过程之中。在法律实施效益不高的情况下，该类侵权行为的滋生与蔓延会影响创造者生产、开发知识产品的积极性，从而导致整个社会福利水平的下降。对此，经济学观点是调节有关产权交易及保护的成本、收益关系，促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。〔79 〕就现阶段知识产权领域而言，法律制度直接决定侵权行为法定成本的高低，它设计并规范关于侵权行为的制裁与惩罚方案、措施、办法等。如果相关制度对某种侵权行为规定的惩罚偏轻，该行为的法定成本自然就偏低，从而就会弱化侵权的惩罚性功能，侵犯知识产权的行为就会屡禁不止。从现代各国的知识产权立法情况来看，加大对侵权行为惩处力度均为通行做法，例如增加有关严惩侵权行为的刑事制裁条款，明确规定侵权行为的法定赔偿额，完善行政处罚措施等。这一立法趋势实际上是立法者对侵权行为成本与收益比例关系的调整，意在从制度安排上制止侵权行为泛滥，规范产权交易市场，维护竞争秩序。

　　第五，产权管理与政府引导机制。知识产权管理，是国家机关依法对产权的取得、利用等行为进行审查、监督、协调、服务等活动的总称。产权管理是知识产权制度区别于其他财产权制度的标志之一。此类管理活动的存在，既有着传统运行机制的历史影响，也是知识财产自身特性的反映，同时也体现国家对民事活动领域的适度介入。有关知识产权的各项管理活动，体现了国家相关立法的宗旨与目的，形成了政府在私权领域推动科技进步和经济增长的引导机制。具体说来主要表现在以下几个方面：一是政策目标机制。政府在知识领域产权保护与管理过程中，首先扮演的是政策制定者的角色。〔80 〕知识产权制度本身就是国家经济、科技、文化政策的一部分。对何种知识产品提供产权保护，或给予何种水平的保护，当然要出自于国家总的政策目标。同时，国家制定的发展规划与具体政策，如科技发展规划、文化政策、产业政策、投资政策、外资政策等，都会不同程度地涉及知识产权问题。因此，通过政府的政策指引，有利于实现促进社会发展的知识产权立法目标。二是科学审查机制。除著作权自作品完成之日起自动取得外，多数知识产品需要由国家主管机关进行专门审查。实行审查制，可以将公共领域的技术、违反公序良俗的技术排除在专有权利保护的领域之外，从而提高知识产权授予的质量。此外，也可以对无形的知识财产进行产权过界确认，明确产权的范围与归属，从而实现智力成果的产权化。三是信息通报机制。在保护产权的前提下，要求权利人公开自己发明创造的内容，即专利文献制度。信息公开实际上是技术创新资源的配置方式。利用知识产权信息资源，可以避免重复投入，节约研究经费，提高技术创新起点，实现技术的跨越式发展。四是行为监督机制。知识产权的利用，一般包括权利人自己利用、许可他人利用、转让他人利用等多种情形。通过国家主管机关的管理活动，旨在规范产权交易行为，维护市场秩序，保护当事人合法权益。五是行政救济机制。在知识产权领域，国家行政部门有权对严惩违法行为采取行政救济手段，或是对违法行政相对人给予处政处罚，或是责令侵权人赔偿受害人的利益损失。

　　注释：

　　〔50〕参见[ 美]约瑟夫·《经济发展理论》熊彼特：，商务印书馆1990 年版，第73 页。

　　〔51〕林炳辉： 《知识产权制度在国家创新体系中的地位和作用》，《知识产权》2001 年第3 期。

　　〔52〕前引〔5〕，李京文书，第118 页。

　　〔53〕[ 美]舒尔茨： 《制度与人口经济价值的不断提高》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994 年版。

　　〔54〕参见[ 美]科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联出版社1994 年版。

　　〔55〕参见黄亚钧等：《知识经济论》，山西经济出版社1998 年版，第48 页以下。

　　〔56〕蒲勇健： 《来自诺斯的解释》，《知识经济》2001 年第1 期。

　　〔57〕参见《诺贝尔经济学奖得主演讲集》，内蒙古人民出版社1998 年版。

　　〔58〕段瑞林：《知识产权法概论》，光明日报出版社1988 年版，第28 页。

　　〔59 〕前引〔5〕，李京文书，第79 页〔60 〕[ 英]R·沃尔等： 《版权与现代技术》《国外法学》， 1984 年第6 期〔61 〕参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998 年版，第18 页以下。

　　〔62 〕参见段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，《求是》 杂志1993 年第4 期。

　　〔63 〕黄亚钧等：《知识经济论》，山西经济出版社1998 年版，第49 页。

　　〔64 〕参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000 年版，第8 页。

　　〔65 〕参见张平：《网络知识产权及相关法律问题透析》，广州出版社2000 年版。

　　〔66 〕高建伟等： 《论基因的专利法律保护》， 《政法论坛》2000 年第4 期。

　　〔67 〕参见陈昌柏编：《国际知识产权贸易》，东南大学出版社1994 年版，第14 页。

　　〔68 〕具体指标包括：本国居民获本国专利数量，本国居民获本国专利数量增长率，本国居民获外国专利数量，每10 万本国居民拥有的有效专利数量和知识产权保护程度。转引自林炳辉：《知识产权制度在国家创新体系中的地位与作用》， 2001 年第3 期。

　　〔69 〕康乐： 《知识产权》， 2000 年第41 期。

　　《加入WTO 后的中国技术所面临的挑战与对策》《科学新闻周刊》〔70 〕隋映辉： 《科技进步与制席创新》，《科技日报》 2000 年10 月20 日。

　　〔71 〕参见李顺德：《高新技术与知识产权保护》，《知识产权》 ，2000 年增刊。

　　〔72 〕罗荣渠：《现代化新论续编》，北京大学出版社1997 年版，第5 页。

　　〔73 〕参见 《“经济合作与发展组织”（OECD）： 1996 年科学、技术和产业展望》。

　　〔74 〕刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社2000 年版，第19 页。

　　〔75 〕袁志刚： 《论知识的生产与消费》，《经济研究》1999 年第6 期。

　　〔76 〕参见[ 苏]E·鲍加特赫等：《资本主义国家与发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》第1 册，知识出版社1981 年版，第12 页。

　　〔77 〕〔78 〕参见[ 美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994 年版，第185 页。

　　〔79 〕参见吕忠梅等：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社1998 年版，第369 页。

　　〔80 〕陈传夫： 《论知识产权制度的政府策略》， 《科技与法律》2000 年第1 期。

　　作者简介：中南财经政法大学校长、教授、博士生导师、中南财经政法大学知识产权研究中心主任、中国民法学研究会副会长、中国知识产权研究会副会长。

　　吴汉东