《关于民事调解工作若干问题的规定》第十一条的理解与适用

　　最高人民法院《关于民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第十一条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。 案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”因规定的较为原则，缺乏可操作性，实务中对此理解与适用存有分歧。笔者拟结合审判实践，谈谈对该条的理解与适用。该条共有三款，亦具有三层含义。

　　一、关于调解协议的担保。

　　《民事诉讼法》只规定当事人在申请财产保全、先予执行和执行程序中申请人或被执行人可以提供担保，对调解协议是否可以提供担保未作规定。实践中虽有法院进行了尝试，但因缺乏制定法上的支持，而无法展开。《若干规定》对此作了规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”调解协议属于当事人之间的合意，具有合同的性质。《担保法》中的相关规定同样适用于调解协议中关于担保的内容，但调解协议担保与合同担保又有不同之处。调解协议虽具有合同的性质，但毕竟不是一般意义上的合同。《担保法》中保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式均适用于合同担保，而其中有的担保方式就不适用于调解协议的担保。如定金具有证约、解约等功能，以及留置须履行先行为等特点，而不能适用于调解协议的担保。

　　《担保法》中的担保有债务人担保和第三人担保之分，债务人担保只适用于“物保”，而不适用于“人保”。与其相对应，调解协议担保分为当事人（负有义务的一方）担保和案外人担保。当事人担保也只适用“物保”，而不适用 “人保”。在当事人提供“物保”之情形，抵押物须登记的自登记时生效，质物自交付时生效，“物保”的内容在调解协议中列明即可。而在案外人担保之情形，有“人保”和“物保”之分，原则上与合同担保相同，应遵守有关合同担保的规则。

　　二、关于调解书的效力与送达。

　　因调解书涉及担保人的权利义务，调解书应送达担保人，但有时会发生担保人不签收调解书的情况。《若干规定》规定，“担保人不签收调解书的，不影响调解书生效”。因为担保人是对当事人的调解协议进行担保，自担保人在调解协议上签字或盖章之日起生效。在当事人不履行调解协议约定义务时，权利人可凭调解书直接向人民法院申请执行担保人。

　　三、关于担保人的诉讼地位 .

　　《若干规定》规定了案外人可以为当事人的调解协议提供担保，并规定“人民法院制作调解书应当列明担保人”。但担保人的诉讼地位如何？调解书上应如何“列明”？担保内容如何表述？这些问题《若干规定》均未予明确，这也是大家普遍关注的问题。

　　笔者认为，首先，应确认调解协议担保的效力。调解协议从性质上讲，是当事人之间达成的契约，担保的效力取决于调解协议的效力，调解书中所列的担保内容以协调协议中的担保内容为准。其次，由“案外人”为调解协议的当事人提供担保，其只是“私法”意义上的担保人，应该没有民事诉讼法上的诉讼地位，不属于诉讼参与人。再次，为便于对担保人的确认和执行，在调解书中将担保人列于债务人（被担保人）之后，写明姓名或名称等基本情况，最高法院制作的民事调解书也是这样表述的（参见最高人民法院“2004民一终字第98号”民事调解书，“本溪市人民政府与沈阳化工建设工程总公司、本溪热电厂、本溪市集中供热公司建设工程施工合同纠纷案”，载于《最高人民法院公报》2005年第3期）。

　　在调解书正文部分查明事实之后另起一行，写明担保人提供担保的情况，可作这样表述：“本案在审理过程中，经本院主持调解，由担保人XXX自愿为债务人提供担保，双方当事人自愿达成如下协议”。为避免歧义，便于将来履行，在调解书主文部分应作更加详细的表述。可在调解协议之后另起一行写：“担保人XXX为上述协议提供担保”。担保人只对调解协议部分内容提供担保的，表述为：“担保人XXX为上述协议第X项提供担保”。在表述时应说明担保的种类。担保人提供保证的，应当写明是一般保证还是连带责任保证；担保人提供抵押的，应当说明抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等；担保人提供质押的，应当写明质物的名称、数量、质量、状况等。根据有关司法解释的规定，担保人可请求人民法院依照《担保法》第31条、第57条和第72条的规定，在调解书主文中明确“担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。担保人可根据承担责任的情况，依据生效调解书，直接进入执行程序行使追偿权，而不必再经过诉讼程序。最后，在调解书的结尾部分，可作这样表述：“上述协议及担保，符合有关法律规定，本院予以确认”。

　　李克才