缺陷生命之诉探析（上）

发布日期：2006-12-04 文章来源：互联网

　　摘要：对于不当生命诉因，我国应借鉴各国通说，基于任何人没有主张自己不被生下来的权利的原则，反对这类诉因。因不当出生使父母因缺陷儿童多支付了大量的医疗费用、人力照顾以及特殊教育的费用，以及父母受到的身心痛苦，如果不给予一定的救济是很不公平的，承认该类诉讼是各国共同趋势。在我国应以契约法来处理这类诉讼。在不当出生的情况，父母在一生中都不得不接受其子女因残疾而遭受生活不幸的现实，对其特殊抚养费用应依各国通说应给于赔偿。

　　关键词：不当出生不当生命诉因损害赔偿

　　大约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“缺陷生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。其包括wrongful birth（不当出生）、wrongful lift （不当生命）两种诉讼，所谓wrongful birth（不当出生），是指生下缺陷儿的双亲提出的诉讼，这种情况是孕妇担心胎儿有疾病，请医师诊察，医师检查失误而告以胎儿健康，致未堕胎而生下患残疾的小孩。这是同wrongful lift（不当生命）、相对称的概念。所谓的wrongful lift （不当生命），是指小孩或代理所提起的诉讼，其主张为医师过失未告知父母其胎儿有缺陷之可能，以致父母没有机会选择是否生下他，终致产下该有缺陷的小孩；关于该类诉讼的争论集中于应否承认该类诉因？该类损害赔偿请求权的性质？何种赔偿请求能受到支持？本文将主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法对此进行探讨。

　　一、是否应该承认该类诉因？

　　在美国实务中，因此而主张的此类索赔案通常被概括为“缺陷生命”之诉，即一个因被告过失生而具遗传缺陷的孩子所提出的诉讼请求。由孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”的称呼，这是由于被告的过失而致父母生出了一个具遗传病或其他先天缺陷的孩子而为该父母所提起的诉讼。

　　当然，也有法庭反对以上称谓。如审理Viccaro v. Milunsky[1] 案的法庭认为，这些称谓并不具指导性。任何“非法性”不在于生命、出生、妊娠或怀孕本身，而在于医生的过失。如果有损害的话，也并非出生本身，而是由于医生的过失使父母得以决定是否生育一个孩子或是否生育一个有遗传病或其他缺陷孩子的权利受到否定，从而给其带来身体、感情以及财政状况上的不利影响。法庭主张应避免使用诸如“不当生命”、“不当出生”或“不当怀孕”之类的称谓。

　　“不当出生”、“不当生命”与“不当受孕”之诉，在传统的医疗过失诉讼案中是不断变化的。随着堕胎法的出现，“不当出生”与“不当生命”之诉在理论上具有了可能性，因为检查出孕期的残障情形并使孩子流产，现在已经属于一种合法的医疗选择。

　　大约从70年代以来，胎儿损害赔偿案中的“不当出生”与“不当生命”之诉成为实务与理论界争论的焦点。

　　1、是否承认不当出生诉因

　　在美国承认一个“不当出生”的诉因是相对近期的成就。曾一度阻碍着这一诉因的是新泽西州最高法院审理的Gleitman　v.Cosgrove [2] 案中引起争议。这一案件中法庭否决了被告责任的承担。理由之一基于损害计算上的困难。为了决定对该案父母的损害赔偿数额，一个法官不得不估算基于成为父母而生的无形、不可计算、复杂的利益并将其与诉请的感情及金钱上的伤害相权衡。理由之二为：即使堕胎被实施而未触及刑事制裁，在政策上仍禁止就拒绝获得怀孕机会所进行的侵权损害赔偿。

　　但新泽西州法庭在Cleitman案判决12年后，声明仅仅因为损失难以精确计算便拒绝对父母伤害的赔偿是对司法基本原则的曲解。其他法院同样发觉对不同损害计算上的困难并非一个不可逾越的障碍。这样，一度被认为在否决“不当出生”诉讼案中具说服力的争议逐渐失去了潜力。[3]

　　在马萨诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如Viccaro v. Milunsky， Burke v. Rivo[4] “不当出生”问题在Blake v.Cruz[5]中表现得尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。 1974年11月29日，Sharron Blake来到Kamiah诊所接受Cruz医生的检查。她感觉身体不适，疑心是有了身孕。同时她认为自己可能染上了麻疹，因为她的颈上有一些疹子，并且最近在她儿子患此病时未采取隔离措施。她特别要求医生对怀孕与麻疹两项目标进行检测。Cruz医生肯定了Blake夫人的早孕事实，诊断其疹子只是某种玫瑰疹，并告之她未患麻疹。医生没有抽取血样进行测试以确认其诊断结论，也未向Blake太太建议尽快进行这些非常重要的检测。同年12月8日，Blake夫人来到Oh医生那儿，后者立即为其抽取血样进行麻疹检测，但由于此时已超过了检测期而致不能得出肯定结论。1975年6月3日，Dessie Amindia Blake出生了。出生后两周，Dessie被诊断为一个具严重先天性缺陷的麻疹病儿。Blake向Cruz医生提起了诉讼。

　　Huntlay法官认为：这一上诉代表了本庭首先问题：是否承认“不当出生”之诉？该类诉讼通常由父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出。

　　“不当出生”之诉是以孩子父母为原告提起的诉讼，要求被告承担因生而有缺陷的出生儿引起的损失与相关费用，理由是如果没有被告的过失，孩子不会被孕育或进入成熟期。诉讼前提是：如果不是被告的过失，孩子不会出生。在该类诉讼中，生而缺陷孩子的父母声称：由于医生的过失，他们不能就应否使孩子出生作出合理判断；同时，如果医生向他们预先告知出生儿可能具有先天性损伤危险的话，他们会采取措施避免或中止怀孕。

　　审理Blake v.Cruz一案的法庭赞成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。

　　然而在1999年发生了一起具有争议的案例，即Taylor v. Kurapati案，该案中对应否禁止“不当出生”之诉进行了争论。Taylor法官简述了“不当出生”之诉促发的对残疾人的固有的歧视，认为法庭总是主张孩子的抚养费损失超过孩子对于其家庭的价值。“不当出生”诉讼赋予孩子生命以金钱价值，尤其表现在声称孩子为其家庭带来的价值或利益少于孩子抚养费时，而将这种类型的案件带到公共法庭上是对孩子人格尊严的损毁。Taylor法官请求立法机关通过法律禁止“不当出生”之类诉讼的发展。[6]

　　2000年，几个禁止性的议案被提出并得以通过，从而以成文法的形式否定了判例法中的该类诉讼。 2000年3月16日，参议员Bill Van Regennmorter 提起了禁止“不当出生”主张之诉的S.B.1170.2000年11月30日，议会家庭与民事法律委员会批准通过了S.B. 1170.2000年12月5日，议会以66-33的投票比例对该议案作出了最终批准。2000年12月31日，Engler长官签署了将S.B. 1170纳入法律的命令，自2001年3月28日开始，不允许以“不当出生”为诉因提起诉讼。同样，依据S.B. 1170，禁止“不当生命”之诉的普通法被纳入成文法。 [7]

　　欧洲侵权法不承认美国普通法中出现的上述“不当出生”的称谓。两条基本规则概括了欧洲的共同观点。其一，如果明知存在孕育或遗传方面的缺陷，但忽视这种影响而导致出生的孩子严重残障，不构成一个诉因。例如英国的“生而残障民事责任法”认为：“被告不对孩子就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任。” 在宪法上是完全不能忍受的。第二、将一个残障的孩子在法律上与缺陷产品同等对待是对人格尊严的严重侵害。

　　Burke v.Rivo一案中，O‘Connor法官不赞成赔偿依据侵权或合同理论进行估价，并作为对抚养费的补偿，一个致力于寻求一个孩子对其父母价值多少的审判同样无法忍受。这种审判之所以令人无法忍受是因为它要求决定一个孩子对其父母而言是否意味着一种损失。这个孩子的价值是否小于抚养其所需花费的费用？如果价值小的话，到底小多少？即使这种审查会产生一种合理且并不具投机性的结论。一种令人疑惑的建议是：损失与利益的平衡本身实际将孩子当作了私人财产，这一审查违背了国民必须与每一个人类生命相一致的尊严性。

　　“致力于加强与鼓励家庭生活以保护与照护儿童是这一国家的政策”。该种政策确实不能服务于（事实上它也未服务于）这样一种损害赔偿规则：即要求父母（即使其将胜诉）说服法官或陪审团相信其孩子对他们而言价值不如孩子抚养费损失更大。加强与鼓励家庭生活以利于孩子保护与照护的利益是合法与有力的。的确，应由国家来决定是否采纳一项损害赔偿规则，这一规则会鼓励有害于家庭的诉讼——该类诉讼将产生这样的结果，孩子最终会发现自己不被父母所扶养（因为他们不想要他），而实际上是被一个不情愿的陌生人扶养长大。[8]

　　本文认为，因不当出生使父母因缺陷儿童多支付了大量的医疗费用、人力照顾以及特殊教育的费用，以及父母受到的身心痛苦，如果不给予一定的救济是很不公平的。婴儿的人格尊严与肯定婴儿出生发生抚养费用的损害事故，是两回事，不能混为一谈，承认这类诉讼是一个共同趋势。

　　在我国台湾士林地方法院1995年冲诉字第147号民事判决一案中，原告朱秀兰怀孕，因系高龄产妇，恐生下唐氏症等有身心障碍的儿童，乃到被告医院产检，因被告医院从事羊水分析及判读具有过失，未验出胎儿染色体异常，患有唐氏症，并告此是男孩，胎儿正常，致未实施人工流产，且一再安胎，产下患有唐氏症候群、无肛症、动脉导管闭锁不全等重度残障男孩。原告朱秀兰及其夫（同为原告）于是以财产上及非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。法院支持了原告的部分诉求。

　　尽管对该类案件，美国成文法的态度始终是否定的，但判例法对其有相当突破与发展，乃至不少州不仅允许此类诉讼的提起，而且有相当法庭作出了肯定性判决。

　　新泽西州最高法院审理的的Gleitman　v.Cosgrove案中，法院提出存在两种持相同论点的政策上的考虑：第一种考虑建立于发展医疗科技能力，以在怀孕或出生前预测出生缺陷，认为强加医生责任于有助于减少基因缺陷为目的的社会利益。第二种考虑源于一般的侵权原则。一个因过失而剥夺了某位妇女决定是否流产的选择权的医生，应当就其前后引起的损害进行赔偿。社会具有既定的利益以减少与禁止出生缺陷，以及要求过错人就因每个违背适当的照顾责任而自然导致的具有充分赔偿依据的后果进行赔偿，这种视不当出生为一项求偿主张的做法得到了法庭的一致认可，并最终被所有考虑这一问题的十三个管辖区认可。[9]

　　一位名为Betsy Malloy的辛辛那提大学的法学教授是卫生法学方面的专家，她对此评论：“这显然是具开拓性的法例”， “我想这种类型的案例会越来越常见”。并且她预言：随着出生前遗传检测的普遍性以及不同形式的检查被应用，州法院将会见到更多的此类诉讼。这些诉讼为了父母的利益而得以提起，他们或者因为没有得到正确的检测结果，或者从来不知道需要实施一种特殊的检测。 [10]

　　2、是否承认不当生命诉因

　　美国普通法对“不当出生”与“不当生命”有所区分。如在马萨诸塞州，在不当出生的情形，一个生而具遗传性缺陷或由于绝育措施不成功等原因出生的孩子的父母可以基于该“不当出生”的事实要求损害赔偿，如Viccaro v. Milunsky案 .[11] 与“不当出生”相反，除了几个例外的审判例，法庭普遍拒绝承认“不当生命”为侵权诉因，即使是在那些生而有缺陷孩子提起的最令人同情的诉讼中。其理由是：①在母胎里形成的缺陷生命，是自然的安排，而非人类行为的结果，因此，并不存在法律意义上的损害和法律意义上的诉因；②医生没有杀死胎儿的义务，如果准许原告的诉讼请求，就等于将堕胎的义务或杀死胎儿的义务强加给医生，这在法律上是不能成立的；③生命是神圣的，生命纵有残障，其价值仍胜于无生命，将有残疾的生命视为损害是不道德的；④对缺陷儿认定损害的存在，在逻辑上是不可能的，因为根本无法对原告的先天性缺陷这一“目前状态”与“不存在”，这一原来状态加以比较与估量。这一司法上的谨慎态度部分上源于，从理论上讲它是对人类生命价值的否定的事实。“不当生命”之诉中的原告主张并非是他们不应当被有缺陷地出生，而是他们压根就不应当出生。这一主张的本质是：孩子的生命是“不当的”。审理前述Blake v. Cruz一案的法庭也拒绝接受承认如此一个诉因，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生而产生的任何法律上可认知的“不法性”。[12]

　　即使认为在爱达荷州“不当生命”是一种司法上可认知的侵害，损害赔偿额的不可计算性在任何情形下将排斥对该诉因的认可。

　　马萨诸塞州最高法院的的Wilkins法官提出了孩子能否就其被出生的状况提起诉讼的问题，认为对其回答应是否定的。因为正如其父母主张的：如果没有被告的疏忽，孩子不会被生养。那么，如果他被允许向被告提起过失侵权之诉，将会出现逻辑上的根本矛盾。这个国家最普遍的规则是：医生不应对因其过失而生的孩子承担责任。在Payto v. Abbott Labs[13] Mass，540，557-560，437 N.E.2d 171，1982一案中，法庭面临一个具某些相似性却又不同的问题。在该案中，法庭阻止一个认为如果其母亲不使用被告提供的药品就不会生下自己的妇女就其经受的因其母亲服药而引起其身体与精神上的损害赔偿要求。法庭认为：“使原告存在的可信方法的提供者，不应对该方法不可避免的伴生后果承担责任。”

　　在盐湖城提起的一个案件在犹他州最高法院得以立案。Terry Borman 与Marie Wood声称：医生对显示其1岁女儿生而患有某种综合症的检测结果轻描淡写，未向他们说明其严重性，他的委托人从未提到过会实施堕胎，“我们所说的问题是他们应享有作出某个指导性决定的权利。类似案件的医生代理人　Ann Ruley Combs律师向法官陈述，认为他们不应当承认一个”不当生命“之诉，医生的任何可能的过失并不能给予孩子要求赔偿的权利。”如果这个孩子关于生命有权提出主张，意味着我们在创造一种每个孩子都有期望得以完美出生的权利。“俄亥俄生命权利协会也极力促使法庭否决该主张。立法顾问Mark Lally认为：”你们所说的情况是唯一避免伤害的方法是使孩子流产。这等于贬低性地说，她的生命不值得存活。这不应当是我们的法律所趋。“ [14]

　　某些学者的态度有所不同。如在俄亥俄州的案件中，Alicia一经受孕便患有天生瘫痪，Patricia 与 Lawrence Heste希望该州高级法庭允许其6岁的女儿就其出生控告她的医生。法庭否决了该诉请。但一位名为Betsy Malloy的辛辛那提大学的法学教授是健康照护与残障民事诉讼方面的专家，她对此评论：“这显然是具开拓性的法例”， “我想这种类型的案例会越来越常见”。并且她预言：随着出生前遗传检测的普遍性以及不同形式的检查被应用，州法院将会见到更多的相类诉讼。这些诉讼为了父母的利益而得以提起，他们或者因为没有得到正确的检测结果，或者从来不知道需要实施一种特殊的检测。[15]

　　在Viccaro v. Milunsky案。最高审判法院拒绝承认“不当生命”之诉，但却明确表示：如果父母不能代表孩子的利益提起主张，生而具有遗传性缺陷的孩子应被准许就与其未来生活照护有关的特别费用要求赔偿 .[16] “不当生命”问题在Blake v.Cruz[17] 中表现也同样尤其典型，法庭从两种角度进行了评判。Huntlay法官认为：这一上诉代表了本庭首先关注的两个问题：（1）是否承认“不当出生”之诉？该类诉讼通常由父母向某个因专业过失导致生而有缺陷的孩子出生的医生提出；（2）是否承认“不当生命”之诉？该类诉讼通常由某个孩子或其代理人向因过失导致孩子出生的医生提起。审理Blake v.Cruz一案的法庭赞成这一趋势，并认为受害人有权就致畸形或缺陷孩子出生的过失侵害行为提起诉讼。而侵权法中的“不当生命”包括“那些声称由于被告过失而致其出生之婴儿提起的诉因”。该法庭拒绝承认“不当生命”之诉，认为 Dessie Blake 并未遭受任何基于出生事实而产生的任何法律上可认知的“不法性”侵害。[18] 同样，依据S.B. 1170，禁止“不当生命”之诉的普通法被纳入成文法。 [19]

　　欧洲侵权法也同样不承认美国普通法中出现的上述“不当生命”的称谓。基本理由是：其一，任何人都无权决定自己之不生存 [20] 这已被普遍接受。第二个原则是，尚未出生者享有人格尊严权（如法国宪法保障“从生命之初就尊重每个人的人格”。）。因此，责任与损失产生于出生之前或者出生之后无关。从而认为，因为未出生者没有法律上的能力所以在取得法律上的能力之后也不能对出生前受到的损害提出诉讼的观点，在宪法上是完全不能忍受的。

　　有关判决认为：将一个婴儿的生命带到这个世界上在任何情况下都不会构成侵权，因此无论是父母还是秘密解除双方约定避孕措施的妇女都无须为此承担责任。[21] 在上述情况下，各国一致认为任何人都没有主张不被生下来的权利。

　　依欧洲侵权法的精神，没有抚养，人的生命无法延续，所以不可能对延续生命作出肯定的判决而对支付抚养费用作出否定的判决。如果解除对孩子的照顾与抚养既是自然权利又是其父母的基本义务这一原则，将导致大量的问题。此等解除不仅严重违反家庭法，而且可能导致年长的兄姐提出要求其父母亲少生弟妹的主张。另外，对出生健康的孩子的抚养费予以补偿可能会需要许多新的规定；按照父母亲的受益情况调整医生承担的赔偿额也将是必要的，因为一个孩子给他家庭带来了欢乐而且他也可能是“有用的”。并由此引发一系列疑问：尽管父母亲对孩子的抚养通常必须超过这一成年年限，但是民事责任法的哪一方面能够证实将对补偿限制于孩子的未成年期是适当的呢？如果父母亲在成功起诉外科医生之后又有了另一个孩子，他们向外科医生请求前面孩子的抚养费的权利是否应当被撤销呢？人们是否能提出夫妇因没有克制性交或没有更仔细地学习避孕指南或者声称做过绝育的男子对其性伴侣未做早孕检查负有责任而有共同过失呢？如果实际上提出过这样的问题，即父母亲作出了不做堕胎手术的决定或者决定不将孩子交给他人收养，是否就应当切断因果链呢？即使是在这个流行避孕的时代，一个孩子也不是人们可以随便从定单上取消的某种东西。给予母亲补偿以防止其基于经济上的考虑而希望堕胎的主张是站不住脚的：判决医生对孩子的出生承担责任可能会鼓励妇女终止妊娠。 [22]

　　在台湾士林法院1995年度重诉字第147号民事判决乙案，原告朱秀兰及其夫（同为原告）乃以财产上及非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。法院支持父母基于对儿童特殊费用的请求权，但在所谓Wrongful Life问题上，法院持否定态度。

　　本文也采取各国通说，赞成美国实务中对“不当出生”诉因的一般认可态度，但反对“不当生命”的诉因，否则可能会引发与人类生命价值观的冲突。主要理由为：⑴婴儿自怀孕自始即患残障，其残障非因医生过失所引起，侵权行为法的任务在于保护人身的完整，不受侵害，不在于防止残障者的出生。⑵生命纵有残障，其价值仍胜于无，不能因此低估生命价值，认其属应予赔偿的损害。⑶生命与其不存在之间的损害难以计算。⑷若肯定父母得依Wrongful life向被医院请求赔偿人力照顾费用及特殊教育费用等，残障婴儿亦因此而获保障。诚然在父母死亡时，残障的婴儿将因其本身无损害赔偿请求权而难免遭受不利益，但此种情形于父母明知怀有残障胎儿而不为人工流产，或已逾越法定人工流产期间时亦会发生。此种人生不幸境遇，不能责由何人承担，而应由社会于其可能范围内负起照顾的责任。[23]

　　引注：

　　[1]Viccaro v. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts，1990.　406 Mass.777，551 N.E.2d

　　[2]Gleitman　v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967

　　[3]Gleitman　v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967

　　[4] Viccaro v. Milunsky，Supreme Judicial Court of Massachusetts，1990.406 Mass.777，551 N.E.2d 8 [5]Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[6] //www.napil.com/PersonalInjuryCaseLawDetail25289.htm

　　[7] //findlaw.com/casecode/#federal

　　[8]郑冲，贾红梅译，德国民法典[M].北京：法律出版社，2001.

　　[9]Gleitman　v.Cosgrove，49N.J.22，227 A.2d 689，1967

　　[10]www.nolo.com/lawcenter.

　　[11] Burke v. Rivo， 406 Mass. 764， 769 （1990）

　　[12] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.

　　[13] Payto v. Abbott Labs，386

　　[14] www.nolo.com/lawcenter.

　　[15] www.nolo.com/lawcenter.

　　[16] Rosen v. Katz， Essex Superior Court， No.93-0394-A （August 31， 1994） Id. at 785.

　　[17] Blake v.Cruz， Surpreme Court of Idaho，1984 108 Idaho 253，698 p.2d 315.