在电子商务案件及计算机犯罪案件中，数据电文能否足以证明案件事实，由于我国证据法的滞后性和不确定性，至今仍是一个悬而未决的问题。一些专家、学者对数据电文的证据价值问题（注：电子数据所涉证据法上问题主要包括证据的可采纳性（amissibility）与证据价值（value）两个相关联的问题。前者主要指数据电文能否作为证据， 是一个纯粹的法律问题；后者主要指数据电文与其他形式的证据相比较时所体现出的证明力的大小问题，有时则指证据本身的说明力，或者说分量（weight），不仅是一个法律问题，也是一个事实与逻辑问题。参见单文华：《电子贸易的法律问题》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷。）提出了很多建设性解决方案和模式，但有些观点还值得澄清、明确。

一、数据电文作为证据的形式

    该问题在我国证据法上实际具体体现为，数据电文究竟是书证还是视听资料、是原件抑或副本。

    我国证据法属于开立一份可接受的证据清单的证据法一类（注：有学者将各国证据规则从立法上分为三类：第一类证据法允许自由提出所有有关证据；第二类证据法一般是开立一份关于可接受的证据的清单；第三类证据法主要是指普通法国家的证据法（如传闻规则与最佳证据规则）。参见刘毓骅：《国际贸易中edi应用的举证、 签字和书面要求》，载于《国际贸易》1994年第9期。）。1996年《刑事诉讼法》第42 条将证据列为七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人和被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验和检查笔录；视听资料。1987年《行政诉讼法》第31条和1991年《民事诉讼法》第63条所定证据依次为：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录。可见，数据电文被排除在证据清单之外。在上述诸种证据形式中，我国相当一部分学者认为，数据电文应归入“视听资料”的范畴，应对“视听资料”作扩大解释，不应限于录音带、录像带之类的资料，还应把电子数据资料也包括在内，因为电子数据同样是可以显示为“可读的形式”（readable form），因而它也是“可视的”（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第292页。）。

    另外，根据《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。据此，有学者认为，电子证据归入“视听资料”，只是一种间接证据，这是由于其被伪造、篡改、拼接等人为加工后难以察觉和发现的特点所决定的（注：参见赵骏：《商业edi活动的法律调整》， 《政治与法律》1998年第1期。）该条规定也遭到了众多非议。有学者认为， 关于对视听资料应与其他证据相结合才能确定其证据力的规定是一大“缺憾”，有待弥补（注：参见薛德明：《国际贸易中edi 的若干法律问题探讨》，《法律科学》1994年第3期。）； 该条把电子证据的可采性和确定力置于模棱两可之中，并对电子证据的效力作了苛刻的限制，因为电子证据要与其他证据相互印证在司法操作中非常困难。因此，应修改该条规定，只要视听资料能够证明案件事实，就不应要求其与其他证据相印证（注：参见汤友洪等：《电子合同的特征及法律保护》，《法学》1998年第12期。）。

    诚然，数据电文在法律上没有明确规定，在法律上我国是将它作为视听资料的一种来规定的。这主要是因为数据电文在存在形式上同视听资料有相似之处，都是以电磁或其他形式储存在一定的介质上，必须通过一定手段将它们转化为其他能够为人们所直接感知的形式，才能作为证据使用；同时，现在的视听资料也往往是以数字形式储存的，也能够直接为计算机所处理，两者在一定程度上是一致的。但是，将数据电文视为视听资料，并不能真正反映数据电文的特点，两者最根本的区别是永远无法改变的，那就是数据必须经重整组合才能被人们所使用。数据电文作为证据，往往要对大量数据进行组合和重整，最终以报表或其它形式将一组按一定规律组合的数据来作为证明案件事实的证据，大量散乱无章的数据在法庭上是无法起到证明作用的。（注：参见孙铁成著：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第37页。）在证据学上，数据电文在很多时候可以说就是书证，例如，计算机系统日常输出的报表，在作为证据时就是一种书证，而这些报表的数据同时又是数据电文，如果依然将它视为视听资料，那么必然会抹煞其本质特证。在计算机日常工作中，计算机是按照人们的设计，自动输出一些信息到纸上。从本质上看，计算机除了完成其它工作外，在其输出过程中起到的是一种记录工具的作用。例如计算机自动产生的会计报表，同手工打字机打印的会计报表在本质上是一样的，只是计算机能够自动对数据进行运算统计，而手工操作必须依靠人工来完成而已。

    由于目前网络交易或电子商务并未实现纯粹的电子化、网络化，没有达到人们所宣传得那样神乎其神的地位，因此，近阶段将数据电文视为视听资料，仍不失为一种权宜之计，因为还有物证、书证等其他证据作相互印证之用。但是，从证据学角度看，将数据电文作为一种书证看待，可能更为妥当、更为科学。从一定意义上看，数据电文是否构成书证，其实是一个关于“书面”形式的解释问题。（注：参见单文华：《电子贸易的法律问题》，梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷。）第九届全国人大第二次会议于1999年3月15日通过的《合同法》第11 条明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”显然，该法对“书面”作了扩大解释，使之涵盖了数据电文，从而给数据电文作为书证营造了良好的法律环境。

    相应地，将数据电文视为“书证”，又会产生“原件”与“副本”的问题。《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”大部分学者认为，电子数据都记录在计算机内，很难说是“原样”（original），而只能认为是副本（copy），但我国证据法关于提交原件确有困难时可以提交副本的规定，使采纳电子数据作为证据不会有太大困难。（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第304页。）其实，同视听资料一样， 数据电文的原件与副本并无不同，如果说视听资料在复制时还有一定的损耗，副本与原件相比还是有一定区别的，那么在数据电文中就没有原件与副本的区别了，所有的原件与副本都绝对一致，可以说，所有的数据电文都是原件。这是数据电文所独有的特征。

    联合国国际贸易法委员会1996年6月制定的《电子商务示范法》第8条关于“原件”问题的规定：“（1 ）如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下， 则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b ）如要求将信息展现，可将该信息给观看信息的人。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均得适用。（3）为本条第（1）款（b ）项的目的：（a）评定完整性的标准应当是， 除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动外，有关信息是否保持完整，并未改变；和（b ）应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性的标准。”看来，示范法对“原件”也作扩大解释，即只要该信息可以显示而且是完整的，即构成“原件”，而不必拘泥于其形式。示范法对于数据电文的证据法问题与原件问题的基本解决方法是，从这些法律要求的目的本身出发，寻求一种扩大解释，使法律上对证据与原件的某种形式上的要求扩至功能等同的所有其他形式，从而实现从“形式要求”到“功能要求”的转换。（注：参见单文华：《电子贸易的法律问题》，梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷。）这就是所谓的“同等功能说法”（functional equivalance approach）， 该方法目前被世界各国所广泛采用，也是一种比较切实可行的方法。因此，将数据电文视为“原件”，应属自然。

二、数据电文的证据力

    联合国国际贸易法委员会在1985年18届会议上，在审查了秘书处关于计算机记录的法律价值的报告的基础上，建议各国政府：审查涉及使用电子计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以便消除其对其使用所造成的不必要的障碍，确保这些规则符合技术的发展，并为法院提供适当的方法来评价这些记录中的数据的可靠性。（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第308～309页。）数据电文作为书证来使用，必须能被法院认可为具有证明案件事实的证据力（evidential weight）。在评估一项数据电文的证据力时， 应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。（注：参见联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第9条第（2）款。）具体来说，一项数据电文要具有充分证据力，必须符合法律所规定的如下要求：

    （1）客观性。又称实质性，即证据必须是客观存在的事实。 数据电文虽然是以物质形式存在的，但其价值在于其内容，因此数据电文的客观性就在于其内容必须是可靠的，非法虚构、篡改的数据电文没有客观性。而要证明数据电文内容的可靠性，应该从两方面入手：信息的来源和信息的完整性。前者指谁提供信息或信息的产生情况，后者包括信息内容的完整性及提供的规范性，如键入信息所使用的程序及程序的操作方法、系统的技术可靠性等等。（注：参见郭羽诞、瞿卫东编著：《无纸贸易——edi及其应用》，立信会计出版社1996年版，第212页。）因此，必须证明：计算机的操作有严格的规程，包括操作者处于严格控制之下，系统未被非法人员操作；操作者的操作是合法的，符合系统本身的设计；系统的维护和调试也处于严格控制之下，数据未被随意修改（注：计算机数据处理过程中，对数据的修改指将零值改为其他数值。），以便于日后核查数据与原始资料是否一致。

    数据电文内容的可靠性还涉及到数据电文的储存问题。必须严格保证数据电文存储介质的安全，防止数据的遗失和未经授权的接触。应该说，由第三方服务提供者储存记录，可避免双方当事人对对方的记录储存系统的猜疑，因此更具公正性，从而在法律上由它提供的电脑打印出来的证据就更具可信性。（注：参见孟宪煌编著：《无纸贸易》，中国国际广播出版社1994年版，第100页。 ）一些西方国家甚至还将电子数据作为档案保存。（注：参见汤友洪等：《电子合同的特征及法律保护》，《法学》1998年第12期。）数据电文储存者的公正与否，直接影响到数据电文的证据力。例如，在对美国前国家安全事务助理约翰·波音德克斯坦（j·poindexter）涉嫌售卖军火予伊朗一案的调查时， 法庭把一段e-mail（电子邮件）复印材料作为可靠的证据加以接受，因为该段e-mail信息当时由波音德克斯坦起草并由当时的系统操作人员记录并保存，而该工作人员被认为是可靠而且无偏见的记录保存者。（注：参见郭羽诞、瞿卫东编著：《无纸贸易——edi及其应用》， 立信会计出版社1996年版，第213页。）

    （2）相关性。又称关联性或者证明性， 即证据同诉讼事实具有一定的联系并且对证明事实有实际意义。由于计算机处理的数据是大量的，因此其日常工作的输出结果也是浩如烟海，虽然其中有很多都可以说与诉讼事实有关，但是只有那些与诉讼事实有本质上的联系、能够有效地证明事实的数据才具有证据力。这就必须对与诉讼事实有关的诸多数据进行重组与取舍，而要保证重整之后的数据与诉讼事实具有本质上的联系，也必须保证重整方法和过程的客观科学性和合法性，只有紧密围绕事实严格按照操作程序进行的重整才能符合这一要求。（注：参见孙铁成著：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第42～43页。）

    （3）合法性。又称有效性或者法律性， 即证据必须是依法收集和查证属实的事实。在计算机系统工作时，其内部数据往往处于内存之中，因此有必要采取一定方式将其固定下来。固定方法一般是将其拷贝到软盘等存储介质上，这种固定过程必须符合法律规定，只有依法对数据进行收集并转储到其它介质上并封存，在得到查证属实后，这种数据电文才具有证据力。这里还涉及到搜查问题。对计算机系统的搜查，也必须严格依照法律的规定，对和案件事实有关的并且是必须的计算机系统进行搜集，尤其是在计算机网络中，绝对不能进入其它与案件事实关系不大的局域网内部。（注：局域网（local area network）指将附近的电脑（通常是在同一个房间内的电脑，或者至少是同一建筑物内的电脑）连接起来的一种数据网络，如以太网（ethernet）、令牌（token ping）、光纤分布式数据接口（fddi））此外，在扣押计算机存储介质时，应当场制作复本或者打印相关资料，并由有关人员签名、盖章。对制作的复本也应进行封存，以便保证证据不会灭失或遭到破坏，即使原始证据发生意外，封存后的复本也可发挥相同的证明效力。

    此外，在有些案件中，如淫秽物品案，也存在被加密的数据电文的证据力的问题。采用加密方法是为了保护信息的安全保密性和可靠保险性，但也可能被犯罪嫌疑人利用来掩盖犯罪事实。此时，司法人员搜集的数据电文的直接表现形式可能是一些极其正常的数据而非犯罪内容。在这种情况下，唯一的办法就是找到此类数据的解密方式，通过解密采用逆运算将数据还原为原始数据，即有关犯罪内容，从而确定其证据力，而不会遭到质疑。

三、网络服务中心在数据电文证据价值中的中介地位

    在数据电文证据价值问题上，学者们一致建议，网络用户之间的电子报文和信息最好由中立的网络服务中心（如isp、edi中心）中转存证，以作相互印证案件事实之用。由于要求各国对现行证据法进行修改或制定专门适用于数据电文的证据法规则十分困难，而且需要相当长的时间（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》， 对外贸易教育出版社1993年版，第308～309页。），加上由当事人以伙伴协议方式规避国内法中的证据规则也难以自圆其说（虽然各国对此并未予以禁止），因此，有关数据电文证据价值的焦点问题，目前几乎毫无例外地指向了网络服务中心。另一方面，目前互联网与信息高速公路仍然相去甚远，互联网的设计目的在于信息共享而不是独有，因此，较为开放的互联网十分理所当然地会使那些以商业为目的的人感到不自在（注：参见约翰·布朗宁著：《信息技术》，张丽等译，外文出版社1997年版，第9～10 页。），为各自的商业秘密担忧。所以，让贸易双方之外的第三方网络所存储的数据电文充当诉讼证据之用，不仅必要，而且也是可行的，我国目前已设立了此类增值网（van）中心，如广东省edi服务中心、宁波市信息港、中国外运edi系统等。然而，对网络服务中心的法律地位， 学者们却未有论及。

从法律角度看，为保证网络服务中心所供数据电文证据的公正性、可靠性和权威性，我们可将网络服务中心的法律地位勾勒如下：

    （1）网络服务中心必须具有独立性， 不得参与任何形式的贸易活动，避免在将来的贸易纠纷中因受经济因素的制约而失去公正性。

   （2）网络服务中心必须是用户数据电文的传递中心， 即用户的任何信息均应通过网络服务中心加以传递。这不仅仅是技术的需要，更重要的是通过中心传递的数据便于储存，以便在用户发生交易纠纷时，法院或仲裁庭可根据中心所供资料正确及时地审理案件。

    （3）网络服务中心应具有资料保密和储存义务。 因为用户之间的传递关系使中心成为了超级商情中转站。一旦泄密，用户将受重大损失。国际商会制定的《电传交换贸易数据统一行为守则》（uncid）第6条规定，传送电文的中介人保证，对中转传递的电文不得作未经授权的改动，并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。 其第9条进一步规定，各当事人可采用协议方式，对他们之间交换的数据采用密码方法或其它方法，给予特殊保护。我国90年代颁布的一系列法规条例，如1991 年5月《计算机软件保护条例》、1994年2 月《计算机信息系统安全保护条例》、1996年4月《公用计算机互联网国际联网管理办法》、1997年5月《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等均对数据电文保密问题作了较为具体详细的规定。此外，由于用户之间纠纷的产生时间具有不确定性，因此，中心必须妥善保存资料以一定的年限，以备日后核查。从某种意义上说，中心起到了信息公证机构的作用。例如，新加坡以法律形式规定，存放在其edi网络服务公司磁带上的任何贸易数据， 都可作为法律诉讼的证据，并且这些数据应至少保存11年备查。（注：参见汪涛主编：《edi：国际贸易新手段》，中国经济出版社1997年版， 第140页。）

    （4 ）网络服务中心应对未发出通知和通知有误及工作人员泄密承担相应的法律责任。我国目前的规则仅对中心规定了刑事、行政责任，而将对用户的民事赔偿责任排除在外。联合国国际贸易法委员会国际支付工作组在1992年关于电子交换的研究报告中认为，有必要考虑制定一项有关赔偿责任的法规来解决网络经营人的责任问题。即使如此，也很可能是采用类似海运承运人那样的责任规则，或只对直接损失承担责任，因为经营人责任越大，其收费标准就越高，过高的责任规定可能会妨碍电子商务的应用和发展。（注：参见冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第318页。）国际支付工作组1992年5月起草的《国际资金划拨标准法草案》第17条及1989年美国《统一商法典》第4a-305条也规定，银行网络延迟执行、不执行及没有执行其应执行的支付命令的，应承担的责任额只限于电划的费用及利息，除非有明示的书面协议，不对间接损失（如合同损失或后果损失）负责。作为例证，美国联邦第4巡回法庭于1982年对1973 年发生的“埃弗拉案”也判决，瑞士银行为其错误处理应承担责任，其赔偿责任为电划的2.7 万美元而非埃弗拉公司的合同损失的210万美元。 （注：参见刘丰名著：《国际金融法》，中国政法大学出版社1997年版，第104～105页。）

    实践中，网络服务中心的民事赔偿责任往往是由网络服务中心与用户之间的上网协定加以约定的。网络服务中心责任规则的确定，实质上关系到中心与用户之间的权利义务的平衡问题。要求中心承担全部赔偿责任是不现实的，但如果中心仅对信息传递过程承担责任，只以免除服务费作为承担责任的方式，则其所处的地位就过于优越了，对用户来说，也是不公平的。所以，可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以限制责任为主，兼采完全责任制。中心因疏忽迟送、误发电子信息的，其赔偿额限于传递费加利息（直接损失），对用户因素而造成的其他损失（间接损失）则不予赔偿，除非事先存在明示的书面协议或中心事先预见到或能够预见到会发生这种损失；中心工作人员故意或欺诈地泄露用户商业秘密或更改、毁损用户交易数据的，中心对用户的赔偿额应为用户的全部损失。

    确定了网络服务中心的法律地位，加上网络服务中心一般具有较强的技术力量和先进设备，采用当今世界上最先进的信息安全保障技术为用户服务，使信息交换得到最可靠的安全保障，所以，在贸易双方发生争议时，网络服务中心存放的数据资料电子档案有资格作为诉讼的证据，其证据力也是毋庸置疑的。

【责任编辑】傅鼎生