[案情] 2003年夏一天下午，被害人王某与甲、乙同在甲的邻居袁家玩。当晚10时许，王要回家，因乙与王女是同学，甲、乙表示愿意送王女回家，二人并商量在送王回家路上奸淫王女。后甲开来自己家的车，与乙一起送王回家，当车行至两镇之间无人居住的一路段时，二人谎称车坏停车，下车商议决定轮流奸淫王女。先由乙上车，因其与王女同学，王女发现乙神色不对，就与乙谈在学校时的人和事，分散乙的注意力，乙迟迟未动手。甲见乙不动手，就让乙下车，自己上车将王女拽至后排卧铺，强行扒王女衣服，因在车内地方小，王女又反抗，甲喊乙帮忙，乙上车帮助按住王女手臂，甲将王女强奸，因王女极力反抗，此时路上又有车辆经过，乙以为是派出所查夜的，遂告诉了甲，甲强奸未遂，乙即驾驶车辆逃离现场，返回甲家中。在甲家中，乙又将掺有性药的水拿给王女喝，因水有异味，王女没喝，后王女跑到其他人家休息。二被告人案发时均不满十八岁。

　　[分歧]

　　对二被告人的行为构成强奸罪，一种意见认为，被告人甲、乙相互结伙，采用暴力手段，轮奸少女，虽由于其意志以外原因未得逞，其行为均已构成强奸罪（未遂），应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项规定对二被告人定罪量刑。理由是：二被告人事前两次商议在送王女回家的路上强奸王女，有轮奸的通谋，而且甲已实施了强奸行为。乙只是帮助了甲实施强奸，自己没有实施强奸行为，不是其不想实施，而是其发现有车辆经过，以为是派出所查夜的，加之王女极力反抗，是由于被告人意志以外的原因未遂的，故二被告人的行为符合《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，属二人以上轮奸妇女。

　　另一种意见认为，对二被告人应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定定罪量刑，被告人甲属强奸罪未遂，被告人乙属强奸罪的帮助犯，二被告人的行为不构成轮奸，不能适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定量刑。理由是：轮奸不是一个单独的罪名，而是结果加重犯。本案中，二被告人虽然有对王女轮奸的意图，但事实上只有甲实施了强奸行为，乙尚没有实施对王女的强奸，只是帮助甲强奸王女，没有轮奸结果的出现，对二被告人不能按轮奸对待。

　　[评析]

　　合议庭采纳了第一种意见，即对二被告人应适用刑法第二百三十六条第三款第（四）项，第二十三条第一、二款的规定定罪处刑。

　　根据我国刑法的规定，强奸罪是一种直接故意犯罪，存在着既遂、未遂、中止、预备的情形，如果仅以二人以上只有共同的强制行为，还没有轮流奸淫同一妇女，就认为其行为不能认为是轮奸，那就违背了立法的本意，放纵了犯罪分子，使罪与刑不能相适应。