[案例]：2003年2月，某县供电局业务出纳员范月娥休产假，领导决定由专项出纳员董一凡临时接替她的工作。2004年2月初，范月娥休完产假上班交接账目时，由于计算失误，董一凡少交给范月娥现金4万元。范月娥发现后，找董一凡重新核算，董给范打了一张4万元的欠条。两个月后，董、范二人在核对账目时，范不慎将这张4万元的欠条遗失在董的办公室外，董拾到后立即将欠条销毁，并谎称此款已还给范，后董一凡将该4万元钱据为己有，并用于购买住房。至2004年8月，案发，此款被追缴。

    [分歧]：案发后，有三种意见：

    第一种意见认为，董一凡的行为构成贪污罪。本案中董身为国有企业的财务管理人员，利用代他人履行职务之机，占有公款4万元，而后又利用工作之便，拾捡并销毁自己所打的欠条，侵吞了这笔4万元的公款，因而，对这种利用工作之便进行侵吞公款的行为应当认定为贪污罪；

    第二种意见认为，董一凡的行为构成侵占罪。因为董虽然是利用职务上的便利条件，占有了4万元的公款，但根据董给范打欠条这一事实表明，董一凡当时并没有侵吞这笔公款，后来，董拾捡并销毁了自己所打的4万元钱的欠条，并谎称已还款给范月娥的行为，虽然表面上看是侵吞了公款，但实质上直接侵犯的是范月娥对公款的控制权，其行为的目的是让范月娥替他归还这笔4万元的公款，说到底董一凡侵吞的应当是范月娥的钱，假设在没有任何证据的情况下，董的行为一旦得逞，这笔钱将会由范月娥赔付给单位，所以根据刑法第270条第2款的规定，董一凡应该构成侵占罪；

    第三种意见认为，董一凡的行为构成挪用公款罪。董一凡的行为虽然直接构成了侵占罪，但其在明知这笔钱确属公款的情况下，仍然不择手段地占用了较长的时间，并用此款购买住房，因而其行为也符合挪用公款罪的构成要件，与侵占罪一起，构成了刑法上的想象竞合，按照想象竞合犯应择一重罪处罚的原则，应对董一凡按挪用公款罪定罪处罚。

    [评析]：笔者同意第二种意见。

    众所周知，贪污罪是一种贪利型的渎职犯罪。利用职务上的便利，是构成贪污罪的客观必备要件之一，也是区别贪污罪与其他类似财产犯罪的主要标准。何谓利用职务上的便利，通说认为，利用职务上的便利，是指利用职权范围内的合法条件，而不是利用与职权或职责无关的，仅因工作关系熟悉作案环境，或凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象的方便。根据有关司法解释，贪污罪中利用职务之便应包括三种情况，即：利用职务上主管、管理、经手财物的便利条件。本案中，董一凡虽然是利用代管业务出纳的职务之便占有了4万元钱，但正如第二种意见所阐述的那样，董在占有这笔款项时，并没有将其据为己有，而后来侵吞这笔款项时，并没有利用其职务（专项出纳员）上的便利条件，只是利用了其工作环境的有利条件——捡到欠条后销毁，按照贪污罪的构成要件来分析，明显缺乏必要的客观要件，因而，董的行为不能成立贪污罪。