二、商评委的决定是否违反近似商标判定原则——以“整体观察和比对主要部分相结合”原则为视角

　　二审法院认为，第2278号决定认定引证商标l的构成要素与公告内容不符，并在此基础上将申请商标与引证商标中的“NET64”比对，违反了商标相同和近似的判定原则。显然，二审法院认定第2278号决定所违反的是整体观察和比对主要部分相结合的原则。

　　所谓整体观察，是指将构成商标的符号或者符号组合作为一个不可分割的整体加以观察。整体观察原则的立论基础在于消费者在购买商品通常凭其对商标的整体印象进行选择，而忽略商标的各组成部分和细节。如果两商标在整体上没有差异或者差异细微，容易导致消费者混淆商品来源的，即使某组成部分显然有别，也在整体上构成近似。第4783号裁定正是遵循整体观察原则，认定两商标构成要素不同，在先商标为纯文字商标，被申请商标(引证商标1)为文字、数字和图形的组合，因此两商标本身存在一定的区别，使用在非类似商品上不会造成混淆。第2278号决定对引证商标1描述不够完整，且没有就其与申请商标在整体上进行比对，似乎有违整体观察。

　　商标是符号或者符号组合，一个商标在整体构成上可以包含多个或者多种符号，符号的排列组合形式可能影响到各符号对消费者的吸引力和消费者对各符号的注意力，商标也因此存在主要部分与次要部分之分。一般而言，商标的主要部分起主要识别作用，次要部分仅有辅助功能，因此，判定商标近似在整体观察的基础上，还应比较商标的主要部分，只有实行整体观察和比较主要部分的有机结合，才能合理地判定商标近似与否。如果一商标与另一商标的主要部分构成近似，即使两商标整体有所区别，两商标仍构成近似。所谓商标之主要部分，是指“商标之最显著、最醒目、最易引起购买者注意的”[2]和最能唤起购买者记忆的部分。以文字、图形或者其组合商标为例，商标由汉字及其拼音组成的，汉字为主要部分、拼音起辅助作用。商标为文字和图形组合的，文字为主要部分，若图形为背景图、装饰性图案等，则图形起辅助作用;若图形与文字相互独立(如上下排列)，则文字、图形均为主要部分。如果通过比对两商标主要部分就能够得出构成近似商标的结论，就无需对两商标整体有一定区别作毫无法律意义的描述。就引证商标l而言，其“图形”与文字“NET64”呈左右排列，相互独立，都应认为构成主要部分。其中，文字“NET64”在整体商标图案中所占比例较大，更能引起消费者的注意。因此，第2278号决定虽然就引证商标l的构成要素描述不完整，但其将着重将申请商标与引证商标的文字部分“NET64”进行比对，进而得出两者含义和呼叫近似使用在类似商品上容易造成混淆的结论，只是省略了对两商标整体有一定区别的描述，完全符合整体观察与比对主要部分相结合原则，并无违反之处。