四、商评委裁定和决定存在的不足

　　(一)第4783号裁定言多必失

　　商标相同或者近似以使用商品为同一种或者类似商品为前提条件，故《商标审查标准》指出，商标相同或者近似的判定，“首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务”，[5]如果答案是否定的，自无必要进行下一步骤——“其次，……”。就《商标法》第28条的适用而言，只要两商标使用商品既非同一种商品，也非类似商品，就可以得出未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的结论，毫无必要比较两商标图样“相同”、“近似”或者“有一定区别”。第4783号裁定在认定A1(两商标使用商品属于非类似商品)的前提下，本应直接得出结论A(未构成近似商标)。但该裁定画蛇添足地指出了A2(本身有一定区别)，其目的在于强调A3(不会造成混淆)，可谓用心良苦，但不曾想一审判决抛开两案前提条件A1和B1的根本区别，只将A2与驳回案中第2278号决定的B2(整体含义、呼叫近似)相比较，由此得出裁定和决定相矛盾，进而认定商评委滥用职权。如果没有A2，或许就不会有一审判决所认定的“矛盾”。

　　(二)第2278号决定言之不尽

　　第2278号决定言之不尽，未能化解与第4783号裁定的“矛盾”，消除申请人和审理法官的误会，主要表现为：

　　第一，前案第4783号裁定认定两商标“有一定区别”，后案第2278号决定认定两商标“整体含义、呼叫近似”。这使得申请人和一审法官误认为，第4783号裁定中“有一定区别”就是关于两商标未构成近似商标的判定。申请人以此误认为基础，在第4783号裁定(2001年11月29日)作出后申请注册本案申请商标(2002年5月29日)，一审法官则基于此认定裁定和决定有关商标近似的判断“相矛盾”。如果第2278号决定能够说明两种认定的成因——前者因为商品不类似，指出两商标的区别是为了进一步说明不会造成混淆;后者由于商品类似，更多地考虑两商标的近似之处是否会造成混淆，或许能够消除申请人的误会，化解一审判决所认定的“矛盾”。

　　第二，正如二审判决所指出的，第2278号决定关于引证商标1的描述与公告的注册内容不符，即对引证商标1构成要素的描述不完整。这使得二审法官认定该决定忽略了图形部分，仅就引证商标1的文字与申请商标进行比对，因此违反了整体观察原则。第2278号决定本来可以在完整描述引证商标1构成要素文字(含数字)“NET64”和“图形”的基础上，指出“NET64”为该商标的主要部分，并将其与申请商标进行比对，明白无误地告诉审理法官，“决定”关于相同近似的判定坚持了整体观察和比对主要部分的原则。