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论不确定性对法律的基本建设作用(3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  总之,不论科学技术如何发展,知识如何积累,人毕竟成不了上帝,其以有限对无限的境况永远不会改变。至今为止,人类仍是苍茫宇宙中的孤儿,不知自己从何而来,更不知自己向何处去。所以,把义务要求,尤其是不能为的义务作为行为不能跨越的边界来面对和把握不确定性应该说是人基于自身的境况无奈而又聪明的做法,它一直影响着我们的法律理论和实践。除了上述法律权利和义务关系以外,在对待公权力和私权利的关系上,为了避免国家权力对公民权利的侵害,人们一直坚持在法律上首先明确规定国家权力的行使界限,然后从这种限制中引出个人所拥有的权利和自由的范围是这种思路的体现;此外,法治过程中所形成的一系列基本原则,如法不禁止的即自由,法无明文规定不为罪,法不溯及既往,罪责法定等也贯串着同样的逻辑理路。

  二、不确定性与法律的发展及价值追求

  在不确定这样一种恒久状态之中,过一种安全、稳定和有秩序生活的渴求始终引导着人类的行为和活动,并因此塑造了人们不断追求确定性生活的心态和习性。在这个过程中,法律,作为一种通过自觉束缚来有效地减少和控制不确定性因素的社会调整手段逐渐被有意识地奉为权威。因此,寻求确定性,追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界,它直接面对的是人的行为。因此,法律力图克服的是人行为的不确定性或随意性,如使行为保持一种必要的一致性、连贯性、顺序性、稳定性和条理性,从而使人们能够确切地可靠地预知自己行为的后果、他人对自己行为的反应以及自己将从他人那里获得怎样的合作,有计划有目的地安排自己的活动,并将自己的行为与他人乃至整个社会协调统一起来。惟有如此,秩序才能够形成,生活也才是确定的。

  就每个人作为一个相对独立的存在来说,导致其行为不确定的因素来自两个方面,即外部世界和人自身。相应地,法律一般从客观和主观两个方面来确定所调整的行为,具体做法是根据行为的外部条件、行为人主观方面、行为的特征等对行为进行归类,确定和赋予其一定的法律性质和地位,如权利还是义务、责任还是惩罚、违法还是犯罪等,从而有效地指引人的行为,规范社会活动。在这个过程中,法律能够满足确定性要求的最重要的特征,也称法律的形式理性,是法律的一般性或概括性。由于这种特质,“法律可以规定有各种特权,但是它绝不能指名把特权赋予某一个人;法律可以把公民划分为若干等级,甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格,但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中;它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制,但是它却不能选定一个国王,也不能指定一家王室……”[8](P50)法律的一般性或概括性可以满足人们寻求确定结果的愿望。确定的结果是人们诉求法律解决的根本所在,它要求案件的解决要有一个正确答案,即结果的唯一性。这里的“唯一”不仅是量的考量,更重要的是其洽切性,即正确。所谓正确在人的生活世界实际上是指公平对待。而“公平对待”就个案来说,是指符合本案情况的特殊解决;但就所有的纠纷处理来说,是指相同情况下的相同对待。从社会生活的连续性、一致性和稳定性角度来看,后者显然比前者的意义更大,因为只有后者才能保证一种社会公平。在这个意义上,法律上的所有特殊解决都不过是相同情况下相同对待原则具体演绎而已。

  具有一般性或概括性的法律是人们遴选出来以应对不确定性的手段。但在不同的历史阶段,人们认识和把握不确定性的能力不同,法律的一般性或概括性的程度是不同的,它能够提供的确定性的范围也有很大的差异。早期社会,法的确定性程度很低,主要表现为习惯法是法律的主要形式。习惯法含混、模糊,其普遍性程度较差,所以在适用上充满了任意性,从而为弄权者维护他们的特殊地位进行恣意解释提供了方便。成文法的出现在相当程度上克服习惯法的缺陷,使法的确定性程度有了很大的提高。但是,成文法产生初期,其归纳性和概括性仍比较差,明确程度也很低。加之,在相当长的时期,社会组织和管理的权力由少数特权者掌握,特权和不平等是社会的主基调,它高度渗透在法律适用之中。于是,在前现代社会,下列现象比较普遍:一是,尽管法律不能把权利指名赋予给某一个人,但按身份的标准把更多的权利只赋予给某一类人的情况是常事。法律的稳定性极差,法律被视为特权者统治的工具,根据他们的需要随意取舍和频繁变化;二是,制定法中充满了含混模糊和模棱两可的、便于弄权者任意解释的伸缩性极大的名词术语,甚至在西欧中世纪一度出现了以含混的地方习惯法作为法律的主要形式这一“从文明的门坎上倒退出去”(韦伯语)的现象;三是,法律的适用自由裁量空间很大,没有严格的程序性限制。总之,在这个时期,法律形式理性和实质理性的欠缺使得立法的不平等和司法权的滥用现象非常普遍,人类除了继续经历自然世界的偶然性折磨外,还不得不承受生活世界的任意性捉弄。

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