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论不确定性对法律的基本建设作用(5)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  当法的确定性的制度化实践在欧洲大陆掀起成文法制定的热潮时,耶林针对概念法学对法的确定性的迷信率先发难,他认为,规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程,严格的概念划分是必要的,但对规范制定和规范适用而言是不够的。目的才是整个法的创造者,而目的是由历史、社会和政治决定的,是不断变化的。[16](P210)

  耶林之后,对法的确定性批判不绝如缕,现实主义法学使对法的不确定性的批判呈现出高潮。现实主义法学从对法的适用过程的分析入手,认为法是不确定的,主要表现为“规则的不确定”和“适用的不确定”两个方面。前者表现为,规则是模糊的,加之,任何案件中都有很多规则可供选择时,其中都有导致相反结果的冲突规则,所以案件结果有很多潜在的不确定性点;后者则指,由于法官解读先例的方式不同,他把一组不能协调的规则中的哪一个适用于案件是不确定的。 [17](P209)

  与现实主义法学家从前例中所获得的法律不确定性的认识相比,20世纪六、七十年代在后现代思潮中崛起的批判法学从意识形态的斗争和内在对立态度中所获得的法律不确定性,形式上更为普遍,观点也更为深刻。批判主义法学家提出百衲被理论、基本矛盾理论、特殊的矛盾结构以及法律推理过程中的不确定性等极大地动摇了人们对法的确定性信念。[18](P283)这以后,后现代法学通过消解自治的、有自觉意志的理性主体对法的确定性话语又进行了彻底和完全的解构和颠覆。后现代法学除了否认批判法学批判的唯一、正确的法律答案外,还否认与此相关的法的普遍性、同一性、基础性、客观性等一切法的确定性因素,而代之以非基础和非本质的、多元性的、地方性和局部性等不确定性。

  利益法学、现实主义法学、批判法学乃至后现代法学对法的确定性能够从批判到解构,以至最后颠覆,这足以表明启蒙时期以来人们对法的确定性的追求的确出了问题。其实,对法的确定性所存在的问题,前现代社会的人们已有认识,如中国战国时期就有“治国无法则乱,守法而弗变则悖”的论述;[19] 古希腊学者柏拉图出于对法的一般性的不信任把法治国作为屈于人治之下的第二等选择,亚里士多德虽然推崇法治、信任法律的一般性,但也承认在运用法律治理城邦时,存在着为法律所不能包括而失其权威或法律虽有涉及而并不周详的问题。在这些问题上,允许个人运用其理智。[14](P163)所以,法的确定性问题不仅仅是一个现代问题,但现代社会对法的确定性前所未有的期待和强烈的诉求以及把它提升到一个无可辩驳的高度的做法,在先前法的确定性问题并没有得到适当地解决,现代社会又遭遇新的问题的情况下,使得法的确定性问题进一步凸现和放大,成了一个有别于前现代的现代问题。这为逐步深入的批判提供了契机,也为后现代通过对这些问题的过度诠释进而否定法的确定性制造了口实。

  现代社会法的确定性所遭遇的问题以及对这些问题的种种批判应归结于近代以来科学技术的发展。近代科学技术是人类尝试运用其理性的思维和活动来理解和支配生活于其中的世界以来取得的一次重大的飞跃,它使人们把摆脱不确定性所带来的恐惧感和焦虑感的希望不再寄托于天国,而是转向人间。由此带来的巨大成果使人们开始持有并坚定凭借自身努力改变和完善尘世的信念,对人的理性能力的确信从此变成了一种强势话语,人们比以前的任何时候都更坚定地认为人类社会发展和宇宙间万物有规律可循,通过了解和掌握这些规律可以过一种确定生活。然而,这种以牛顿力学为代表的主张有一种对称格局存乎于现代、过去和未来之间的经典科学观,在20世纪30年代开始受到科学进一步发展所带来的挑战:首先,爱因斯坦的“狭义相对论”挑战了关于事物确实可知的定论。1927年海森堡的不确定性原理又使客观性概念和因果概念受到冲击。接着是玻尔的互补性原则进一步动摇了传统的决定论世界观。1931年数学家哥德尔提出的“不完全性定理原则”则推进了这一认识。从现在的科学发展来看,人们强调非直线性更甚于强调直线性,强调复杂性更甚于强调简单化。对于某些数学家来说,他们甚至还强调定性解释方法比单纯数量上的精确更加优越。因为后者在准确性方面反倒更受限制。其次,在人的世界,科学技术的迅猛发展使社会变化目不暇接,分工和专业化又使任何人都不可能成为全才,必须依赖他人的知识,人们之间的相互沟通和联系越来越重要。与此同时,社会发展中难以把握的众多非理性因素也越来越多地浮出海面。在这种高度专业化和视角迅速变换的社会里,人们力不从心的感觉愈加深刻。这并不仅仅是因为人类社会发生了很多持续的、深刻的变迁过程以及进入科学技术高速发展的信息社会或者后工业社会以来的知识大爆炸,还因为这种变迁并不总是依从人类的期望或人类的控制。人们开始意识到“人的生活,无论是为了个人,还是对于一般的共同体来说,都不可能是历史的命运,只可能是技术成就、经济事业和政治社会难以预测的过程”,[20](P63)而对确定性的过分迷信在现代社会里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。当上述种种为人们过去所无视或忽视的不确定性、复杂性和多样性令人震惊地挖掘出来时,法的确定性理想从自信到怀疑,乃至最后批判的命运也就不可避免了。

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