四、不确定性与重建法律确定性的努力

　　作为对包括确定性问题在内的现代性问题的检讨，一种生成观的人本主义思维开始出现。这种思维重过程而非实体，重存在而非本质，主张生成是常新的、创造的和非预定的。于是，现代化被理解为一种过程，如贝克认为，现代指社会转变过程本身，而不是这种社会转变所要达到的目标，现代化不是指社会向某个特定的现代之境迈进的转变，而是指社会转变始终开放着的过程本身，现代化显得是在不断革除社会痂皮，又不断地在制造社会痂皮。[21]（P46）这种重建现代化的努力和尝试以人的理性的有限性认识为前提，对现代化持一种开放的、动态的、发展的理解。如此一来，现代不再是我们所致力的完美之境，它虽仍具有权威性，但并不具有现代人在赋予它的那种可能导致意义的丧失、道德视野的退色、工具主义理性猖獗和自由的丧失等绝对或终极的话语意义，[22] （P12） 而是呈现出在一定条件和范围内的相对性。

　　法的确定性在一定条件和范围内的相对性意味着不确定性的绝对性；也意味着我们所获得的所谓法的确定性并不圆满，它具有阶段性和局限性，只能在有限的范围内实现和保证人们的确定生活；还意味着人类生活注定与不确定性共存，并永远与之博弈。正视和承认这个现实，我们才能对随时可能出现的不确定因素始终有清醒、充分地思想准备，保有在一定范围内和条件下认识和克服它的信心。由于持有人类能够过一种大体上能够确定的生活的信心，我们才能对法律调整做出相对客观地评价，并在克服不确定性的过程中不断地完善和发展法律。在这个意义上，过度强调法的确定性，盲目自信或过于夸大法的不确定性，否定任何确定的可能性都不利于人类生活的继续发展。总之，在这个问题上持有一种相对的态度和立场并不会因此“减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义”（哈耶克语）， [9]（P264）更不会削减它对整个人类文明的意义。相反，它将有利于我们在重建法的现代化的努力中深入对法的确定性的理论探讨和切实的制度建设，重塑法的确定性的权威。

　　其实，直面种种挑战，以一种开放的态度和立场重建法的确定性的努力一直为实证主义或自然法的学者所尝试。如哈特在批判现实主义的极端性时，从语言分析的角度入手。他认为表述法律规则的语言的两个特征分析，即意思中心（core of meaning）和开放结构（open texture）。在哈特看来，“在所有的经验领域，不只是规则领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在这个限度内，语言所涵盖的意思范围是明确的，无须争论和质疑。但是，人类语言具有一般性的特征，法律语言尤其强调一般性。因此，无论我们如何谋求法律语言的明确，由于法律表述使用的是一般词语，它就得付出边界不明确的代价，即在它的外缘地带，它的意思是不明确的。因此，哈特虽然承认法律有相当数量的不确定性，但认为法律的不确定性是规则体系的一种边缘现象，它大体上能为案件提供明确的结果。通过这种方式，哈特试图驯化现实主义的不确定性命题。

　　德沃金则通过在司法理由和法律原则之间打楔子的方式来抵消关于不确定性的百衲被理论的力量。[18]（P305）德沃金认为哈特规则分析模式是有局限性的，因为法官通常并不仅仅就应当如何解释规则或原则争论不休，他们还争论某一法官所引证的规则或原则本身究竟是不是规则或原则。[23]（P150）所以，法律实践中的争论不仅仅是语词上的争论更重要的是法律实际是什么的争论。为了解决这个问题，德沃金把道德原则作为法的一部分，尽管它们在一些权威的法律文件中没有明确地表达或没有被那些无争议的、明确的规则在适用过程中明确确认。[16]（P212—213）虽然有学者批评说，法律原则本身就是不确定的，它们有时是要通过人们的理解或讨论才能确定，而且不排除人们有不同甚至相互矛盾的理解，如果这样，推论结果的正确性和法律的确定性及可预测性就无法保证。对此，德沃金辩称，如果认为法律的确定性就是法律一望可知，那么现代社会不存在这种法律。但这并不意味着我们不能获得唯一正确答案，因为无论是明确法律还是隐含法律，其根据如原则、政策、道德、普遍接受的信仰、学说及观念都基于相同的文化背景，人们完全可以知道或大致了解这些背景根据，并从中推论出具体的法律权利和义务。[24]（P143—144）也就是说，德沃金想通过原则等维持法律在总体上的一致性，并在法院的判决结论中找到法律的“一个唯一正确的答案”。这既修正了对法的确定性的过于理想的确信，如法律的规定应该总是明确和能够被具体适用的以及法官的判决应与法律的规定或先前判例保持一致；也表明他虽然提出法官的“创造性阐释”的概念，但他与现实主义法学的法律怀疑论是有区别的，最终是意图捍卫法的确定性。