四、法的合法性评价

　　从一定意义上说，法律的合法性实际上是对某一实在法的评价问题，因为人们对法的 合法性的判断是建立在评价的基础上的。从第一部分我们对西方一些思想家关于法的合 法性的论述中可以看出，不同法学家对法的合法性评价有不同的分类和评价标准。归纳 起来主要有两种，即实质合法性和形式合法性。我们觉得这一分类基本上符合实际，下 面我们就这两种合法性分别作一些论述。

　　（一）形式合法性（英文为legality；德文为legalitat）评价和标准

　　什么是法的形式合法性？英国学者P.S.阿蒂亚的回答是：“合法性的形式问题是有关特 定法律或规则或命令的权威之形式渊源的纯法律问题。”[10]（P157）我们认为这个概括 虽有其合理性，即指出了立法权的取得的形式和所立之法的表现形式的合法性问题，但 并不全面，因为法的形式合法性还有另外两个重要的方面。这就是立法权限、立法程序 的合法性和已立出的法律与已有的法律，特别是效力位阶高的法律在内容上的一致性问 题。

　　实在法的形式合法性的第一个方面是，它的形式渊源或立法权取得的形式的合法性问 题。这意味着，一种国家机关的立法权的取得必须符合一定的形式上的要件，而这形式 上的要件在不同的社会里是不同的，如在我国的封建社会里，君主们的王位的继承以及 由此产生的君主的立法权，必备的一个要件是继承者必须是与原来君主有直系血缘关系 者。归纳起来，这些形式要件有两类：一是传统，即历史流传下来的关于获得这项权力 的不成文规定；二是法律或成文法，即以文字的形式对取得此项权力的规定。在现代社 会它一般规定在立法法中。与此相关的还有委任立法和授权立法的问题。这牵涉到立法 权的转让的合法性问题。前者指享有某项立法权的机关把此项立法活动委托给另一机关 进行，但仍对这一活动的结果负责。后者指掌握有立法权的机关在某一段时期里授予或 批准某一下级机关可以从事某一方面的立法活动，如1981年全国人大常务委员会《关于 授权广东、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区各项单行经济法规的 决议》。这两种立法牵涉到这种立法权能否转让和转让者与接受者是否有资格进行这一 活动的问题。显然应从理论上予以研究，在实践上予以规范。

　　实在法的形式合法性的第二个方面是，某一享有立法权的机关所立之法是否合乎其权 限的问题。显然，超出其权限所立之法不具有合法性，这包括它越俎代庖去制定本应由 下级立法机关所制定的法规。衡量其是否合法的形式标准一般应由立法法规定。

　　实在法的形式合法性的第三个方面是，立法活动的程序的合法性问题。在现代社会里 ，各种法律的制定和修改，各种立法机关的立法活动，一般都有明确的法律规定或有基 本的模式。如我国法律的制定一般要经过立法的准备和确立两个阶段，在确立阶段又需 经历法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的通过和法律的公布四个程序。而每 一程序里，不同的法律对活动主体的资格和其活动的方式、方法都有明确的规定。如我 国宪法的修改需经1/5以上的全国人大代表联名提议，并由2/3以上的全体代表表决通过 .

　　实在法的形式合法性的第四个方面是，所立之法在内容上不能与已有的效力位阶高于 它的法律相抵触，否则被视为无效或非法。这是因为从理论上讲，它是根据高一级法律 制定的，或者说它是对高一级法的一种“适用”或实施细则。这里从表面上看合法性评 价所针对的是它的内容，似乎是要对其内容的合法性进行评价，但只要进一步分析就不 难看出，这里我们并不是要对其内容的实质是否合理、正确和是否合于实际、合乎公理 等作出评价，更不是要对其立法动机进行审察，看它是否有恶意，而只是从形式上看它 是否与上一位阶的法律相一致。这样一来，只要它们相一致，即使它明显脱离实际或违 反常理，也被认为是合法的。因此这一种评价很可能把一些实质上的好法评价为不合法 .这种形式上违法而实质上合法之法，学术界给它起了一个名字叫“良性违法”，如果 它违反宪法则叫“良性违宪”。显然这种现象在一个社会变革时期是会发生的，如我国 改革开放初期一些起步早的省和市所制定的法规就曾出现“良性违宪”现象。为此，我 国学术界曾展开讨论。这里应该指出，对同一位阶法律来说，如我国不同省或地区的法 律，其内容的不一致是另外一个问题，不属于不合法问题，顶多属于法律冲突问题，如 果一个纠纷由某个司法机关审理而涉及到两个地区的企业或个人的话。否则连法律冲突 都不是，因为这两个地区可能有不同的实际情况。所以，它们的规定很可能都是正确的 ，如果不同的规定都符合本地的实际的话。