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从《通过法律的社会控制》一书看庞德的法律思(6)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  分析法学,因其优越性(priori)概念和推理性的计算,已变成一种机械法理学。庞德催促法学家拒绝机械性法律原理的技术操作,或他常指出的“概念法学”,并且接受一种更加现实和面向行为(action-oriented)的“利益法学”。根据庞德所言,需考虑的核心问题应是:一个规则或决定在实践中如何运作?他这样问的目的是为了得到一个实用主义的社会学的法律科学,这种科学将使规则适合于案件而不是使案件适合于规则。总之,庞德的社会学法学——它关注法律的实际运作而不是其抽象的内容 ——是对20世纪早期流行于法官群体中的概念主义法学的一种反抗。

  1907年,在其向美国律师协会(American bar Association‘s Section)进行的有关法律教育的演讲中,庞德提出,机械法学的人工和技术特点已经创造了在书本上的法(written law)的概念主义与美国公众的更为世俗的情感之间的不一致现象。也就是说,法律的僵硬性阻止其考虑实践中的需要、想法和个人利益,法律就意味着服务。同时,庞德认为(maintained),美国的法律理论和学说(doctrine)已经达到了一种“固定性”(fixity)的程度,这种“固定性”优先于下述条件的出现,即法律必须在现代化的、都市的、工业化的社会中“说话”(address)。然而,在“社会学法学的需要”(1901)中,他乐观地认为(notes),随着经济学、政治学和社会学的兴起和发展,一种关于法律学问的新趋势已经成熟,此学问将关注法律与社会的关系。几年以后,一个长达三部分的长篇文章“社会学法学的目的和范围”出现在1911年和1912年的《哈佛法律评论》系列中,庞德宣告作为一种抽象的和可定义的法律哲学的社会学法学的出现。庞德的社会学法学不是把法律视为由刻板的规则所组成的概念和逻辑体系,而是在更大的社会背景下运作的一种制度,其功能是为了使社会利益得到安全和保护,从而规制社会进程。通过社会利益理论,庞德用这种概念解释了法律是怎样实现这种目的的。然而,在讨论社会利益理论前,必须分析一下一定时间和一定地方中的法律基本原理(postulates)。

  IV

  科勒(Kohler)用黑格尔主义的形式强调了一定时间和一定地方的理想的而不是非理性的文化因素(elements)。这一点鼓舞了庞德,他最终形成了总共七个法律观念(ideals)或基本原理,这些观念或基本原理给他提供了一种分配其有关利益方案的组织性框架,概括说来,法律基本原理就是一套基本的假定,这些假定,包含着反映共同体的道德情感( sentiments)被法律所处的一定时间和一定地方的文明社会中有关人类行为的合理期望所认识和实行。庞德的“文明社会”是指大不列颠、美国、加拿大、澳大利亚和新西兰这些说英语的国家。通过英国普通法传统而被蓄意排除的那些国家没有发展其法律制度,这一点明显揭示出庞德对盎格鲁-美利坚法律传统的偏爱。因此,在当时,当文化多样性和文化平等的理念已在艺术、人文和社会科学方面取得霸权地位时,庞德的关于一定时间和一定地方的文明社会的法律秩序的观点充分(at best)显示出其种族中心主义。

  法律基本原理被表达为期望、要求或“权利”并从实证法的大量实质分支中获得。这些分支包括刑法、侵权法(特别是疏忽大意和无过错义务)、财产法、合同法及要求恢复原状的诉讼法。对于美国法范围的前五个法律基本原理,在《通过法律的社会控制》的第四章表述如下:

  1.在文明社会里,人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯。

  2.在文明社会里,人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的,可以控制他们所发现和占用的东西、他们自己的劳动成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。

  3.在文明社会里,人们必须能假定与他们进行一般社会交往的人将会善意的行为,并从而将:

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