[摘　要]法律行为制度的产生是一个各种因素交织的结果，从罗马法的萌芽阶段走到法国民法典的兴起，再到德国民法典的正式确立，本文试着从各个时期的特性来阐述法法律行为制度的沿革，试图来说明其产生是政治现实和思想存在着某种“选择性亲合”的结果。

　　[关键词]法律行为，罗马法，日尔曼法，浪漫主义

　　引言

　　“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。[1]它是德国式近代民法的标志性概念。在英美法中找不到相应的词语。 法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”； “大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。 庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[2]如此重要的制度，为何只在德国民法典中形成？在被誉为具有开创性的罗马法中和划时代 意义的法国民法典中为何没有出现？这就是本文所要探讨的问题所在。

　　一、罗马法时期：法律行为制度的萌芽

　　从法律的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的；在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前，它更主要地表现为相互独立的具体设权行为（特别是合同行为）规则。[3]各国早期的契约法和遗嘱法的不同，可能构成了各国相应的法律行为制度的本源。但是，在古代的东方，早期的契约法乃至整个民法制度囿于当时商品经济的落后与，不仅未能达到罗马法那样的程度，而且始终未能摆脱民刑不分、诸法合体的窠臼，故未能与后世大陆法系的发展构成传承相继的线索。只是到了罗马国家形成后，随着简单商品经济的长足发展，使得商品交换突破了血缘和地域的桎梏，这样，民法的发展才具有了赖以生存的土壤。故，研究法律行为的历史，不能不从罗马法谈起。

　　罗马法的契约观念的形成经历了漫长的过程，这一过程主要表现为合意行为因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。我们唯一在罗马法中可以找到法律行为的影子的地方，只在它的关于财物法中的取得方式上。市民法时期的法学家往往将曼兮帕蓄、拟诉弃权和赠与（继受取得方式）与先占行为、时效取得和公卖等（原始取得）共同列为所有权的取得方式。而真正的交付制度产生于罗马法的万民法阶段。共和末期时，市民法中转移略式物的加以已普遍被允许适用交付规则；公元四世纪时，市民法上的曼兮帕蓄、拟诉弃权在大所数情形下被实际废弃，无论略式物还是要式物移转均可适用交付规则，而此类交易行为中的合意因素由此为契约行为所吸收。这一变化过程深刻表明了法律行为与事实交付行为相对应而存在的本质属性。

　　罗马法的渊源为四个，分别是民众会议、裁判官告示、元老院的决议和皇帝的诏谕或者训示。[4]从其四大渊源来说，极少有经过学者缜密思考而形成的成文法式的法条，更何况说需要经过高度抽象而离析出来的“法律行为”。此外，在这个阶段，无论是西塞罗，还是乌尔比安，或者尤里安、保罗等，其对《优士丁尼法典》的影响也只能通过自己的对于法律的解释，这种解释要被赋予了解答权后才有可能生效，还要建立在“如果法学家的意见是一致的，它具有法律的效力，否则，审判员可以自由选择”[5]这样的基础上。更为值得注意的是，这样解答权只被授予给了一位法学家——萨宾（Massurius Sabinus）。另外，罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的。“[罗马的]法律顾问们并不与他们的学生讨论诸如正义、法律或者法律科学这类的基本概念，虽然对于希腊人来说，这些概念可以说是最重要，甚至是唯一重要的。学生被要求直接进入实践，在那里他要面对那个循环往复的问题：根据已陈述的事实，应当怎么办？”[6]如此状况下，罗马法时代想要产生“法律行为”这样的概念，谈何容易？