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拉兹的实证分析法学理论(6)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  第二重回答的问题是,虽然它允许法律科学将法律描述成一个规范体系,但不允许法律科学使用明确的陈述(categorical statements),因为它们宣称法律是一个有效的规范体系。这使得法律科学只能说出如果法律是有效的,那么法律是什么。这可能是法律学者需要做的全部。但是这不是法律从业者、出庭律师和事务律师们要做的全部。他们不仅仅谈论法律。他们用它来给客户提建议,用它在法院面前提出论证。凯尔森没有区别学者和从业者。他对法律论述的分析意图适用于两者。但是(法律)从业者并不宣称如果法律是有效的,那么法律是什么。他只宣称它是有效的。然而如果法律理论是纯粹的,这样的陈述就不能够成为道德陈述。他们不能成为纯种的规范陈述。凯尔森要求一种明确的法律陈述的价值中立的解释。他用他的第三个步骤来解决这个问题。他说,法律科学家不仅仅描述如果基础规范是有效的,那么法律是什么。他们实际上预设基础规范自身。他们假设它的有效性。“基础规范真实地存在于法学家的意识之中。”

  凯尔森有时候暗中利用假设(posit)基础规范和预设 (presupposing)基础规范之间的不同, 建议法律科学家(在此他也指法律从业者)应当预设但不要象实际上信仰法律的道德有效性的人们那样假设它(基础规范)。这一术语学的区分并不恰当。他的想法好像是并非所有科学的法律陈述都是上述分析类型的假定。有些或者绝大多数(法律陈述)是建立在预设基础规范是虚构的基础上的明确陈述。 明确的法律陈述因此有两种类型,在别处我称它们为坚定的和超然的(陈述)。 坚定的陈述(committed statements)是指因为他们相信或者宣称相信法律的约束力,而使用规范语言的普通人在表述法律时的陈述。超然的陈述(detached statements)是法律科学的典型的陈述,它采取法律人的观点,而不坚信它。它在规范陈述中描述法律,但不必从为言说者所接受的观点中得出的这种描述。他仿佛接受了基础规范那样谈论它,这种伪装与凯尔森所指的预设的基础规范一样是虚构的。超然陈述宣称法律为一种有效的规范体系;他们不仅仅描述如果基础规范是有效的,那么什么将会是有效的。除此之外,他们还从一个他们并不坚信的法律人的角度进行陈述。因此,它尽管使用了规范语言,法律科学仍是纯粹的、排除了道德承担。

  六

  我将存在三种类型的法律陈述的观点归于凯尔森。

  (1)以基础规范有效性为条件的陈述,其是道德上不坚定的,因为它们的规范力取决于不确定的条件:如果基础规范是有效的,那么……

  (2)由于它们是源于一种见解的陈述,超然的陈述也是道德上不坚定的。它们在假设基础规范是有效存在的基础上宣称有什么样的权利和义务,但并不忠于这种假设。

  (3)坚定陈述,它们是关于应当做什么,关于人们根据法律享有什么权利和负有什么义务的普通道德陈述。

  法律理论只含有前两种陈述,因此它是纯粹的。

  当然,必须承认,这更多地是个重构的而非直接得出的解释。凯尔森没有清楚地区分这三个层次,他自己也承认偶尔将后者与前两者相混淆了。 更糟糕的是,虽然我认为他大体上意识到坚定陈述与其他陈述间的区别,他看起来完全没有意识到超然陈述与以基础规范有效性为条件的陈述间的差异。我想在这里指责他的混乱与模棱两可是公道的。他的确从一种立场转变到另一种立场,而没有注意到其中的差别。我已经设法尽可能清楚地区分不同的思路。但这种重构势必仍是尝试性的和有争议的。

  除解释之外,这些区分有何裨益的问题出现了。我问的是“有何裨益”,而非“它们是正确的吗”,因为这显然是个解释的程序,而不是凯尔森提出的充分解释。我们可以通过那凯尔森(或者我应该说重构过的凯尔森?)与哈特的比较来处理这个问题。

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