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拉兹的实证分析法学理论(8)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  我已经说过基础规范必须是非衍生的、非实证的。这需要进一步解释。那些不认为法律在规范上有效的人当然根本不相信基础规范的有效性。那些承认法律的有效性的人,仍有可能不相信法律的基础规范的有效性。例如,一些人可能认为许多(但并非所有的)法律规范在直观上是不证自明的。他们可能认为另外一些规范(但并非其余所有的规范),已经为神圣的命令所授权,剩下的(规范)有约束力是因为他们应当听从父母的意愿。这些人虽然承认所有法律的有效性,但却并不将它归因于由法律理论所描述的基础规范。另一些人可能相信体系中的一些(但非所有的)法律具有道德有效性。他们也不相信(授权给所有法律的)基础规范的有效性。他们从其他规范中得到他们信仰的那些法律的有效性,这些其他规范并不必具有(他们不认为其有效性的那些法律的)有效性。

  要点在于,加以相对主义地理解的那些规范总是着眼于一些个人或者团体的观点,每个个人或团体可能或多或少相信所有实证法的有效性。几乎没有人与上文假定的法律人是一样的。但是法律人是唯一可能接受凯尔森主义者的基础规范作为他们最终的非衍生性规范的人。尽管这一基础规范是科学地理解法律的关键。原因在于保持纯粹的法律理论,不能在深入这个或者那个人的道德信仰的范围内研究法律。这样就会违背来源命题,使得法律的验证有赖于一套特殊的道德信仰。为了到达纯粹,法律理论必须严格恪守来源命题,只用社会事实来验证法律。因此,为了规范地描述它,它必须不坚定地、装作接受法律人的基础规范,也就是凯尔森主义者的基础规范,因为它是唯一赋予且只赋予它根据经验确立的法律有效性的(规范)。因而,就在这种意义上,基础规范是法律思维的科学假定。

  这一主张阐明了法律中法律创制事实(law-creating facts)的双重作用。一方面它们确立了法律作为一种社会事实的特征。所有以某种大体上有效的方式创制和验证的规范组成一个复杂的社会活动,社会成员通过它们来指导和调整他们的行动。这就是法律创制事实在确定社会上实施的一个体系中的某种规范的成员资格的作用。另一方面,那些事实从授权规范(authorizing norm)到被授权的规范(authorized norm)传递规范的力量。既然授权规范是有效的,而且既然它赋予了那些行为以法律创制的地位,那么它们想要创制的规范也是有效的。这是法律创制行为在赋予有效性,从一个规范向另一个规范传递约束力方面的作用。

  另外,法律创制事实履行双重作用并不是偶然的。法律理论是一种社会规范体系的规范研究。因此,假定它的纯粹性,它作为规范只是代表那些归属于有效社会秩序的规则。换句话说,正是法律创制担当在一个社会上有效的体系中的成员资格的标准的角色,这使它们具有从一个规范到另一个规范传递有效性之事实的资格。

  我们可以再次通过与哈特之意图的比较来提高我们对凯尔森意图的理解。哈特兴趣的焦点在于作为复杂社会活动的法律角色。他描述社会规则的存在条件,而后转向规范的社会体系,并引进有效性标准的观念作为在一个社会实践中对成员资格测试的标准,间接地测试复杂活动中的法律规则。他对规范力量从一个到另一个规范的继承没有特别的兴趣。对他而言,有效性只是表明了在一个以某种方式确立的体系内的成员资格。这与有约束力的规范力量没什么关系。

  因此,从哈特的观点看,立法行动的作用与确立认知规则存在的社会实践之间没有差别。两者都有关于确立法律体系中某一规则的成员资格。对凯尔森则不是如此:他强调立法行为不仅确立成员资格,也授予创制的规范以规范的力量这一事实。但是链结最终的法律规则与社会现实的社会活动不能履行传递规范的力量这个角色,虽然它也与在一个有实效的法律体系中确立规则的成员资格有关(并与确立体系的实效性有关)。另外,将法律视为只包含衍生的法律的假设,对凯尔森来说在逻辑上是不可能的。根据哈特(的观点),如果确立认知规则存在的司法的活动也被赋予了规范的地位,那么这可能只是借助了另一个规范,而这个规范本身将会成为体系的最终规则。

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