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拉兹的实证分析法学理论(7)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  坚定陈述本质上与哈特的内在陈述相同,只是有两个重要的差别。第一,凯尔森(的坚定陈述)是个认识主义者(立场),而哈特对陈述的规范所做的是非认识主义者者的解释。对凯尔森而言,某一陈述是规范的是因为它们表达了对一条规范有效性的信仰。对哈特而言,它们是规范的是因为它们表达了愿意以某种方式被指导的态度。第二,凯尔森倾向于将所有的规范的态度和信仰等同于道德的态度和信仰。哈特则费尽心机地解释道德因素只是接受规则和具有用内在陈述表明的那种实践态度的原因之一。

  我将暂时忽略第一个差异。第二个差异有时被认为解释为何哈特不必诉诸凯尔森对坚定陈述和超然陈述的区分。哈特所必须确立的与他自己的法律与道德的超然学说 相一致的全部就是普通的法律论述不必使人信守对法律的道德认可。普通的法律论述包含内在陈述,这些内在陈述虽然表达了接受法律作为行为指导这样一种实践态度,但不必表达对道德基础的接受。即使接受法律论述的解释只是必须免除道德评价,而不必免除他种规范评价,哈特的立场仍然难以为继。至关重要之处在于许多法律论述与他人的权利和义务有关。虽然一个人由于其自身个人的偏好或者私利的原因接受法律作为自己的行为指导,但他不能够引证他的偏好或者自己的私利作为主张他人必须或有义务以某种方式行事的正当理由。要求他人必须以我的利益行事,通常要提出关于他的道德义务的一个道德要求。

  存在能够以其为基础主张他人的权利和义务的可靠原因,但这既不是道德原因,也不是说话者的私利或偏好。然而,其中的任何一个或者它们的结合都不可能解释规范语言在法律论述中的普遍使用。我认为不可能拒绝这样的结论:多数的内在或坚定的法律陈述,至少那些关于他人权利和义务(的陈述),是道德主张。

  这个结论造成进退两难。不是大多数法律陈述表达法律的道德认可,就是并非所有的法律陈述都是如哈特所理解的内在陈述,或者按凯尔森方式理解的坚定陈述。哈特抵制这个两难的第一个方面,他这么做的确是对的。显然,很多法律陈述并没有表达任何一种道德立场。这一事实不必引起自然法学家的争论,而且确实为菲尼斯所接受。 因此哈特必然得出并非所有的法律陈述都是内在的这一结论。但它们不能被似是而非地说成是外部陈述(external statements),因为它们不是规范的陈述,而是与他人行为与信仰有关的陈述。哈特没有其他的说明。凯尔森的超然陈述的学说,通过解释一系列的陈述-它们通常使用规范语言来表述,它们不是关于行为或信仰而是关于权利和义务的,它们仍然不是坚定的陈述也不是内部的陈述-来为这一两难局面的解决提供框架。

  七

  在我介绍性的评论中,我已经说过凯尔森最著名的学说-基础规范学说-是法律理论纯粹性的直接结果。最后,让我们来评论这两个命题之间的关系。首先,凯尔森对法律陈述的知识论者的解释为其基础规范学说准备了基础。一个认为任何人应当依照某种社会实践行事的人不仅仅有这样一种态度,这使他倾向于遵奉实践,并指责对实践的背离。因为他相信规范的有效性要求这样的行为,所以他便倾向于如此行事。

  规范可以被分成两种类型。有些是动态衍生的,而另一些则不是。如果一个规范的有效性有赖于创设它的行为的发生,那么它就是动态衍生的规范。如果行为被某些其他规范所授权,行为就能创设规范。这些其他规范它们自身有可能也是衍生的。但是任何规范体系必须含有至少一个非衍生的规范,并且所有的衍生规范必定包含在非衍生规范之下。这些结论都是凯尔森规范自治原则(principle of the autonomy of the normative)的直接结果,也是他坚持“应当”不能源于“是”,价值不能源于事实的直接结果。

  正如我们上文所强调的,法律是实证规范。也就是说,它们都是动态衍生的规范。但是这意味着除非它也包含一个非衍生的,也即是非实证的规范(这个规范直接或者间接地授权给体系中所有的实证的法律),否则法律体系就不会完备。这个规范就是基础规范,也就是授权历史上第一部宪法的创造,并因此间接地授权给体系中所有的其他规范的那个规范。

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