张之洞还十分重视西律中的“公法学”,这是在办洋务过程中与西方各国打交道时经常遇到的课题。
对此,他提出两条建议:第一,参酌中外法律,制定“通商律例”,作为处理在华外国人案件的法律根据;
第二,培养熟悉中外法律的人才,以适应这种需要。后来,张之洞还主张聘请各国律师,博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律等,为中国编撰简明矿律、路律、商律、交涉刑律,说制定此四律是“兴利之先资”,“防害之要?quot;。
劳乃宣也认为在形而上之道不变的前提下,应当改革不适合形势需要的法律。他说:“今天下事变亟矣,国家多故,……法之不得不变者势也”。 不仅要变用人之法,而且要变取士、治军等法。
尽管“礼教派”也主张修律,但当法理派在这条路上走得超出了他们的设计范围时,他们则开始反对,进而进行强烈的抨击。
在法律大臣沈家本等奏刑事民事诉讼各法拟请先行试办时,张之洞上奏进行批评,指出所修新法“大率采用西法,于中法本原,似有乖违,”同时也与“中国情形”不一致。张之洞对《刑事民事诉讼法》的批评多达六十二条,如父子异财、男女平等、律师制度和陪审员制度、废除比附法及规定控诉期限等都在受批之列。
随修律进程的推进,光绪三十四年(1908年),身为学部大臣的张之洞再次上奏:惟臣部职司教化,明刑弼教,理本相因。数月以来,悉心考核。查此次所改新律,与我国礼教实有相妨之处,因成书过速,大都据日本起草远所拟原文,故于中国情形不能相合。张之洞对《大清新刑律草案》的抨击更是空前猛烈,指责《草案》违背了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲,破坏了男女之别、尊卑长幼之序,并且认为《草案》 中妨害礼教的地方,应该全部改正。
“礼法之争”中,修律大臣沈家本论证修律的必要性时的理由之一就是“中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽。” 张之洞则以历次与帝国主义列强打交道的过程中的经验加以驳斥,认为能否收?治外法权“要”视国家兵力之强弱,战守之成效以为从违,“ 仅靠法律是靠不住的。
劳乃宣则比张之洞更进了一步,他对于《大清新刑律草案》和后来修正过的《修正刑律草案》中妨害
礼教的地方,提出了具体修改意见:应增篆:(1)凡故杀子孙者处四等以下有期徒刑,若违犯教令依法处罚,受伤后不立即死者不论罪;(2)关于《草案》中规定的和奸有夫之妇,本夫不告不为审理,应该增加其夫外出,其夫的直系尊亲属可以告诉;(3)增加对无夫奸的规定。后来,劳乃宣又在《修正刑律草案说帖》中,指出应加上有关“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“子孙违反教令”等条目。除了口株笔伐,劳乃宣还组织亲贵议会一百多人向资政院提交《新刑律修正案》,修改有关礼教条款十三条又二项。
4、 对法律变革的设想
洋务派的代表人物张之洞光绪二十四年(1898年)抛出的《劝学篇》,对“中体西用”说作了说明,同时也反映了他对法律变革的设想,其中所包含的观点也是之后清政府变法修律时的主张。他说:“不可变者,伦纪也,非法制也;圣道也,非器械也;心术也,非工艺也。……法者,所以适变也,不可尽同;道者,所以立本也,不可不一。……夫所谓道本者,三纲四维是也。” 在这里,张之洞所捍卫的“中”是三纲四维(君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲和礼、义、廉、耻),即中国传统的伦理道德、社会秩序及与之相应的封建君主政体,是他所说?quot;伦纪“、”圣道“、”心术“,”西用“指的是”法制“、”器械“、”工艺“等等。张之洞希望在不触及传统的根本制度的前提下,取西方的”法制“、”器械“、”工艺“等为清朝统治者所用,形象的说法就是”旧瓶装新酒“。
劳乃宣则认为形而上之道不可变,但认为形而下之器可变。因为道古胜于今,器则今胜于古。道好比三纲五常,而器好比法律制度,三纲五常是绝对不能变的,但不适应形势的法,是可以而且必须改变的。当然,法也不可全变,“大经大法昭垂百世者,固卓然而不可易”。
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