然而,“礼教派”所固守的以纲常名教为核心的封建法律文化,根植于传统的农业社会的自然经济,具有对外来法律文化的顽强的排它性。法理派主张的以资产阶级人文主义为核心的资产阶级法律文化,虽然挟着不可阻挡之势,汹涌地涌入中国,但却缺乏迅速发展的物质基础。“礼法之争”集中体现了清末变革中中西文化的冲突,清末修律的起因从根本上说是一场文化冲突的结果。
尽管“礼法之争”这场中国近代法律史上最大的一次论战,发挥了很大的历史作用,但其局限性也是
显而易见的:由于新律的修订伴随着“礼教派”和法理派的激烈争论,这就必然使所修订的新律新旧杂沓。既采用了西方的法律形式和原则,又间有封建礼教的内容,使得整个体系极不协调。从价值意义上来看,清末修律时法理派虽然力图吸取西方法中自由、权利、平等及保障当事人诉讼权利的原则,废除刑讯制度,规定了辩护、陪审、回避和公开审判等制度。但以自由、平等、人权为价值取向的西方近现代法制与中国传统法制是两个根本对立的价值系统,无法和平相处,所以,在清末皇权统治和君主专制没有崩溃、传统法律文化中的落后迂腐观念尚未荡涤的背景下,法制现代化在价值合理性上不可能有所建树,它只能以皇权和纲常礼教为依归。中西融合没有真正融合起来,法律西化又无法落实到位,文化体系和价值观念的冲突却始终存在。舶自远洋的先进制度未能发挥应有的效应,中国固有法律中许多行之有效的因素却被一股脑地抛弃了。
(二) 对现实法治建设的借鉴与启示
在近现代制度变革的肇始中倍受注目的“礼法之?,由于其暴露了制度变革背后的文化价值冲突,对以后的社会变革特别是法制变革具有很大的借鉴意义,我们也能从中获取某些启示。
首先,中国法制现化代建设必须与更新传统法律观念和塑造现代法律意识结合起来。中国是有着悠久历史文化传统的大国,如果观念不能更新,仅靠自上而下的如“清末修律”一样的外科手术式的改革,其作用是要大打折扣的。清末修律中虽然在表层结构上有极大的变化,初步建立了部门法较齐全的“六法”体系,但法律观念等深层结构并未随之相应改变。中国传统法律观念的缺陷在于,法的概念过于狭窄,法的内容局限于刑,视法为维护少数人甚至皇帝一家利益的私器,对法律普通淡漠,崇尚人治。中国的法制变革是从制度到法律价值观全方位转型,这是一个庞大而又复杂的社会系统工程。其中,法律精神和法观念的现代化是社会法律文化系统现代化的实质、关键和核心。 而法律精神的现代化的主体是人,因此,法制现代化首先是人的法律观念、意识的现代化,是作为现代社会主体的广大公民现代法律意识的建构、塑造和完善。因此,法制现代化需要对法律意识与实现依法治国、建设社会主义法治国家之间深层联结关系进行理论探索。
其次,学习和继受西方的法律必须结合中国国情从宏观上予以正确把握。法律的继受在法律科学上而言,是指一定的法律秩序、制度被另一个国家部分或全盘地加以接受的现象。而清末的中国本土的变法修是一种迫于形势的主动的继受。清末中国法律继受欧陆各国的法律,是中国法制史上前所未有的巨变,传统国家制定法逐步被抛弃,很大程度上代之以源自与中国差异极大的欧陆社会文化下的法律。以致于到了五四时代,在人们的观念中认为西化就是现代化。 西方的法律毕竟产生于西方特定的历史传统和文化环境,具有不可移植性。托克维尔指出美国的特殊条件已表明美国的制度不能移植,贝奇霍则说:“只有先把一个国家的公民都变成英国人,才能实现英国宪法”。 中国毕竟有自己独特的历史传统和文化背景,不可照搬西方的法律,但可以学习西方立法的技术和经验,引进某些新兴领域的法律内容,并从其自然法种理论模式,强调“天人合一”以及“礼”与法的结合,是一种从人本身出发的伦理法学说,在当前再次焕发出强大的生命力。儒家把法与道德、法与社会、法与政治密切结合起来的思考方法,与现代综合治理原则有着某些暗合,这对于我们的现实法制建设有一定的指导意义。传统法律文化不仅凝聚着民族文化的精华,而且在一定时期一定范围内,传统是一种不可抗拒的力量,无法任意改动。 现实法治建设如果脱离了本土的民族传统,必然会被传统的巨大隋性力所粉碎,欲速则不达,法治建设终将流于形式。其实,中国民族传统和礼教文化中有许多优秀的成分,早已化为伦理道德规则,始终在现实生活中起作用,如重视亲情,精忠报国,崇尚礼仪。笔者认为,法律应该与传统文化的精华及由其演化的道德规则相伴而行。历史的经验证明:固守传统不可能实现法律的现代化,简单的拿来主义也不等于现代化。无论对传统文化还是外来文化,都有取舍的问题,其标准是符合国情和有利于社会的进步。
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