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暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解(3)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  从功能主义的法律观出发,法律就是如同苏力所说的是一种纠纷的解决机制,无论是民间社会传统的纠纷解决方式,还是现代的法律制度在这个意义上是一样的。但人们之所以选择“私了”这种传统的纠纷解决方式,而不选择正式的法律制度,并不能简单地归结为功能上的不可替代。但按照吉尔兹的解释,真正的原因还可能是由于这种纠纷解决方式包含了“对所发生的事件的本地认识与对所发生的事件的本地想象”,“这种认识与想象的复合体,以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述”就是吉尔兹所说的“法律认识”:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accent)。”[11]这两种纠纷的解决方式是两种不同的地方性知识,是两种不同的、人们存在于其中的意义之网,因此,即使它们看起来具有同样的功能,也很难自动地发生转化,也就是说,功能主义的法律观根本就看不到法律所体现或包含的文化意义,以及这种文化意义对人们行为选择的影响。

  当然,我并不是说吉尔兹的解释人类学就一定比功能人类学的解释力要强一些,两种解释模式的有效性取决于它所要解释的对象的性质:“像特纳(Turner)一般去画大海,而不要试图把它画成康斯泰勃(Constable)笔下的牛。”[12]解释人类学固然揭示了功能主义所忽略或掩盖的东西,但解释人类学也同样有它自己的问题,其中最主要的是“地方性知识”所包含的文化决定论使得它对制度变迁很难作出有效的解释,

  现代的作为一种制度的法治之所以不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来,还有另一个理由,即知识的地方性和有界理性。(页17)

  在这里我们发现苏力将两对概念──知识的地方性(有界理性)与知识的普适性(无界理性)、西方的知识与本土资源──通过“移植”与“演化”这对概念杂揉在一起,甚至混淆在一起。这种漫不经心的使用所造成的一个可能的后果就是简单地将西方的知识等同于普遍性知识,将本土资源等同于地方性知识,将西方的法律知识在中国的出现看作是“强制移植”结果,将本土资源在中国的推广看作是“自然演化”的产物。因此,我们在苏力的论述中发现他将对普遍性知识和法律移植的批判,转化为对西方的法律知识的批判,对地方性知识和自然演化的推崇转化为对本土经验的推崇。在此,我们发现苏力的两个论述空间又一次重叠在一起,对知识的学理讨论与对知识生产地的个人情感杂揉在一起,作为一个公民对本土社会的深厚感情直接转化为作为一个学者对本土知识的推崇。

  这样一种学理上简单化的可能危险不仅仅在于本土资源的“乌托邦化”、“理想化”甚至“普适化”,更主要的是它一方面无法有效地解释西方法律的移植在中国本土总体上是成功的(这也正是苏力所承认的);另一方面使我们在个人情感的笼罩下,丧失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的机会。如果我们借用哈耶克关于知识的一对概念──“明确的知识”(plain knowledge)和“理性不及的知识”(non-rational knowledge)──来重新考察上述问题的话,我们就会发现苏力认为作为普遍性知识的西方法律知识在中国仅仅是一些“明确的知识”(尽管在西方它有一套理性不及的知识作为其支撑),正是由于它是我们可以学习和掌握的明确的知识,我们才有可能运用这种知识进行制度设计或进行法律移植,于是才会有社会变迁和发展;而作为地方性知识的本土资源恰恰是一些“理性不及的知识”(这正是对吉尔兹的“地方性知识”的一个注解或限定),正是由于本土资源是我们没法精确把握的理性不及的知识(这也就是为什么苏力从来没有正面回答什么是本土资源?因为本土资源主要是一些理性不及的知识,我们很难将其作为明确的知识而加以制度化),它才不是我们可以简单地拿来象工具一样使用或抛弃,它才作为我们生存的意义世界的一部分而约束甚至决定着我们的社会行为。因此,一个民族的文化才是演化的产物,而不是理性设计的结果。由此,我们才能解释为什么我们大规模地移植了西方的法律,但却没有实现西方式的法治,为什么我们的本土资源在现实生活中时时刻刻在起作用,但很难将其明确地正式制度化,它只能以非正式制度的形式在现实生活中起作用,苏力的上述矛盾、犹豫和徘徊──既反对法律移植又肯定国家法的重要性,既推崇本土资源又不能指出什么是本土资源──也就由此而化解了。

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