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暗夜的穿越者──对《法治及其本土资源》的解(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  但是,我们不能由此忽略苏力的论述中所隐含的另一个陷阱或理论上的悖论:一方面徒劳地尝试将“理性不及”的本土资源正式制度化,另一方面却反对法律移植或制度设计、推崇固有的习惯、惯例或制度的自发演化。正是在这一点上,我们看到苏力又简单地将制度设计与制度演化(以及由此生发的、前面讨论过的法律作为变革的工具与法律作为保守的力量)对立了起来。而事实上,二者处于辩证的关系之中,制度的演化是由一个一个分散的、非连续的、无数的制度设计所展开的连续统。制度设计总是局部的,它有可能是理性所能把握的,而这种制度设计之间的互动由于其意外后果而使制度的演化成为理性所不及的。正因为如此,我们就不再会简单地反对法律移植,把它仅仅看作是制度演化的对立面,而非制度演化链条上必经的环节或连接部。

  二

  由此我们看到苏力正是通过建构种种可能的二元对立来回穿梭于黄昏与黎明之间:政治学的法律观与社会学的法律观、功能主义的法律观与文化解释的法律观、法律变革论(或法律工具论)与法律保守论、普遍性知识与地方性知识、有界理性与无界理性、西方法律与本土资源、国家法与民间法(或传统的习惯、惯例)、法律移植(或制度设计)与制度演化(或制度创新)等等。这些无数交叉的二元对立使得黄昏与黎明这两个平行的叙述空间交织为一个处于相互渗透状态的立体的黄昏/黎明的叙述空间。如果我们还是象前面一样,试图剥离这两个交织的论述空间(这本是一件非常困难的事),并在黄昏的论述空间里审视苏力这种摇摆不定的立场的话,我们就会发现苏力忽而犹豫忽而决定、忽而思虑忽而仓促、忽而吞吞吐吐忽而酣畅淋漓恰恰证明他徘徊于这一迷宫中试图寻找出路的种种尝试和努力以及陷入困境时的自我安慰。也许正是由于这种努力与尝试,才使我们的问题不再是二元对立之间的简单取舍,不再是一般地反对普适的知识或西方的知识,一般地推崇地方性知识或本土资源,而是要在这些二元对立中确立其相互关系,一种地方性知识是如何被普适化而获得垄断的合法性地位而压制另一种地方性知识的?人们在社会生活中又是如何反抗甚至颠覆这些普适化了的地方性知识的?我们是如何试图将一种理性不及的知识加以明确化或理性化甚至制度化的?

  正是在这样的问题视角中,我们才发现无论是普适化的西方的法律知识还是作为地方性知识的本土资源,都不再是一个独立的存在体,它进入到了知识生产者、知识使用者和知识支配者所处的权力关系的网络之中,知识的生产、选择与传播都是通过权力关系的运作而完成的。正是在权力的行使中,我们才可以说知识不是一项“财产”,而是一种在使用或投资中有所产出的“资本”。在此,知识本身是什么并不重要,重要的是知识是被谁所使用的?知识是如何被使用的?因此,法律知识就与权力、国家、社会和社会行动等等紧密地联系在一起。正是在这个意义上,我以为苏力关于法律规避的讨论(“法律规避与法律多元”和“再论法律规避”)在学术上的可能贡献要远远大于他对本土资源的捍卫。这到不仅仅是由于对法律规避的讨论是黄昏时分的冷静分析的而非黎明开启时的激烈论辩的,更主要的是这种分析开启了一系列值得我们关注的理论问题。固然苏力通过分析是要得出一些结论,但在我看来这些急急忙忙穿越暗夜进入黎明所得出的结论往往掩盖了甚至破坏了他在分析中所引发的问题。

  就我们接受的西方法理学的学术传统而言,国家法与民间法分别是法理学建构其理论大厦时所关注的对象,自然法学派、法律实证主义、分析法学派、统一法学派乃至新近的批判法学都是以国家法(或曰正式法)为关注对象的,历史法学派、法律人类学都是以民间习惯法(非正式法)为关注对象的。尽管在苏力的论辩中,他在总体上集中关注于民间习惯法,为确立本土资源的合法性而努力,但在他的分析视野中,他并不以发展一种法的历史理论或法律人类学理论为满足,他试图将国家法和民间法一并收入到其理论的视野中(这正是他摇摆于二元对立之间的一个原因),他将自己的研究称作广义上的或一般意义上的法律与社会研究。[14]当然,将国家法与民间法同时纳入理论视野,也不是苏力的独创[15],法律社会学、比较法学、经济分析法学和法律的文化理论都将国家法与民间法一并作为其研究或考察的对象,但是它们大体上都囿于两个原则:其一,法律是一种约束行为的规则,无论它体现为社会功能还是文化意义;因此,其二,国家法与民间法就处于对立或相互补充之中,要么国家通过对民间法的成文法化或正式制度化而取得独尊的垄断地位(苏力在批评法律移植忽略了本土资源时,事实上也潜含了这样的想法);要么民间法在国家法的容许下形成“法律多元”,这个目前在法律社会学中的时髦话题正是苏力所极力赞赏的(在黄昏/黎明的叙述空间中,与其说苏力赞赏的是法律多元的理论,还不如说是赞赏法律多元这样的制度实践,即他提出的“混合型制度”的改革方案)。

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