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法律的自我复制及其限制(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  对预期的预期可以称之为反身性(reflexive)预期。规范的预期永远不会是反身性的。我并不会预期能够发动我的轿车,或者当我询问是否能得到招待的时候,能够在饭店的接待处得到一个答复。只有当轿车不能发动起来的时候,我才会感到,坚持期望它应当发动起来是不适当的。只有当我得到“已客满”的回答,而不久后发现这个答复是骗人的时候,我才会感到,我有权获得一个至少是可信的和真实的答复。只有当在认知的预期和规范的预期之间作出选择是有意义的时候,反身性预期才会被唤起,也就是说,反身性取决于比如说在基本预期的层面上被迫作出的选择。

  如果更仔细地考查关于反身性预期的研究,将会导致我们对这一问题进行有意义的提炼。(16)对于法律理论而言,更为重要的是将这一研究领域与系统论,尤其是与关于自我指涉的系统的理论联系起来。社会系统一般是将预期作为控制复制不间断的信息交流过程的结构采使用的。(17)因此,社会系统的分化要求详细说明对保持自我生成的复制过程的预期。法律系统根据每天都在发挥作用的自我指涉的独特标准而被分化出来。它利用预期的规范性,也即对学习的抵制,来使系统中的作用包括在内,并涉及系统所具有的更进一步的作用(例如执行)。它可能使人联想起作为法律效力的额外条件的更深一层含义,并且它或许试图成为某种附条件的可预见性的根据。但是,这些规范的意义仅仅是作为同时起作用的自我指涉而发挥作用的,使人确信法律事件的复制是出自法律事件。无需完全的自我决定,并且甚至也不存在这种可能性。法律系统并不决定法律判决的内容——既不是从逻辑上也不是依靠某种巧妙的解释经文的解释程序来决定。它是作为一种闭合的系统,同时也是一种开放的系统运转的,在规范上它涉及对它本身自我复制的维持,在认知上涉及对其环境的适应条件。

  如果所有的法律事件在规范上都必定推进自我生成的再生过程,然而在认知上却准备好向环境学习,那么,法律系统将不得不勇敢地面对这些有分歧的、甚至也许是相矛盾的看法的兼容问题。这样一些组合性的抑制因素,可能会使法律系统的生长及其复杂性受到限制。既然闭合性与开放性能够结合在一起,这就不是一个无望解决的矛盾,并且不是一种现实的不可能性。但是,我们必须详细说明何种机制扩展了各种可行的组合的范围。而我推测,法律系统中的负荷过重的现实症状,产生自这些被作为一种对环境的(尤其是政治上的)压力表现出免疫反应的机制,而主要不是执行问题,或者合法性或公正性不足的问题。

  使规范的取向与认知的取向分化且又重新组合起来的各种机制,在两个不同的层面上发挥作用:一个是一般性的,一个是特殊性的。在一般性的层面上,法律系统运用基本的调节手段(technique of conditioning)。(18)法律系统内的各种特殊事件(诉讼、判决)会活跃起来,当且仅当某些其他事件被认识到并且因而根据预先安排的信息得到调节的时候。条件性(conditionality)提供了分化并重新组合规范与认知的机会。调节程式本身可以表述为一条预见到异常行为并且不会因其而变得无效的规范。另一方面,适用这一程式还需要认知所起的作用。它依赖于处理信息的能力和学习的能力,无论是否给定了某些事实。由于这种“有条件的”态度,可能造就出众多系列性事件,每一个步骤都有赖于先前的其他步骤,并且所有步骤都有赖于这些步骤本身的和其他步骤的法律效力。(19)在这个意义上讲,各种条件性程式(conditional programs)都是法律系统的基础的核心(Willke给出了一种颇为不同的描述)。(20)所有的法律规范都是条件性程式,而且如果它们没有得到如此非常系统的阐述,它们就可能被转化成为如果/那么关系。这使得难以将未来才会出现的情形作为一项法律生效条件。(21)法律规则也许会提及这些未来才会出现的情形。儿童的幸福生活的前景应当指导关于离异的父母应当照顾子女的判决。但是这并不意味着如果未来发生的情形证伪了原来的预言,判决以及所有基于这项判决所进行的诉讼都将失去法律效力。这项判决有赖于当前所能提供的关于对未来的猜测的信息,而法律效力过去常被用于(或者说是被滥用于)承担风险和不确定性。法律并不是专门用来算命的,而且赌博的法律效力一直是受到怀疑的。(22)然而,这仅仅是真理的一半,而且仅仅是将法律系统的规范部分和认知部分联系起来的一种方法。条件性是一般性的并且是必不可少的一种方法,但是还存在各种更为精妙的、作用于表层之下的将认知上的控制注入规范结构的方法。人们设想法官们在处理案件时具备各种特殊的技巧和对事物的来龙去脉的敏感性。他们根据情况适用规范,并且在需要的时候通过提出异议来加强规则的效力。他们力图做到公正——从而延缓一起又一起案件对世界的腐蚀。其他的学习过程发生在法律观念的教条(dogmatic)层面上。(23)(Broek mann和Heller为反对在这一层面上发生变化的可能性而争辩。(24))法律学说的概念框架适应了正在发生变化的条件和正在发生变化的似乎是合理的观点,并且它也许能反映并控制它自己的变化,因为概念还不是在规范上有约束力的判决。(25)在这个领域内存在的实际问题,或多或少都是关于时间和关于速度的问题。法律系统的单一整体性要求对如下两个层面上的变化进行一种整合:法院的判决和法律的教条。概念上的新发展或者新产生的教条性规则都不得不等待出现能起到刺激作用的案件,而只有当概念的发展得到充分促进的时候,这些案件才能够聚合起来,形成有关问题的类型。所有这些都需要花费时间——而且显而易见,在现代社会条件下这需要花费非常多的时间。只有通过立法才能实现足够快的速度,而且立法将一次又一次地改变法律,而没有为交付法院处理以及为对教条的精巧改进以使其适应新情况而留有时间。在法律系统范围内,优先权交给了立法机关。在某种程度上,这意味着认知上的考虑超越于规范上的考虑而获得一种新的首要位置。法律不得不适应环绕着它的整个社会,而如果法律仍然能够继续履行它本身的社会功能的话,那么我们将是很幸运的。(26)从古至今,我们已经熟悉一种对具有多种形式的法律进行的批评。(27)法律是不公正的,或者至少不完全符合关于公正的理念。只要我们需要财产,这似乎是不可避免的。而且,法律规范从未得到过完全彻底的执行。我们知道各种秘密的以及甚至是公开的异常行为。在这个世界上,正义的缺乏以及服从和强制执行的缺乏都不得不看作是正常现象。在观念和物质这两个方面,法律系统都没有达到尽善尽美。我们可以另外再来考虑一下著名的“警醒的成文法(ius vigilantibus scriptum)”或其现代的对应物:因人而异的运用法律的方法。而最后尽管并不是最不重要的一点是,我们认识到许多种滥用精巧的法律形式的方法,这些滥用产生出各种立法者意想不到的结果回——其中一个著名的例子是对子女摆脱父权的束缚而获得解放的法律的巧妙滥用。(29)所有这些都仍保留在议事日程上。然而除此之外,我们已经创造出一种新的不满。我们感觉到,法律系统承受到了过重的负担:我们拥有太多的法规,太多的好处(the good)。
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