咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 法律论文 > 法理学论文 >
法律的自我复制及其限制(5)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  这意味着什么呢?我知道,没有任何一种法律理论对好处是如何转化为坏处(the bad)并且是在哪一点上实现的转化作出了解释。社会学家们可能再一次提起马克斯?韦伯。他对官僚制的分析表明了理性是如何可能变成为一种有害的东西的。但是,这个范例是一种相当印象主义的理论。如果我们试图将这种洞察从官僚制转移到一般意义的法律上(即从组织转移到一种社会子系统上),那么,概念结构将会垮塌下来。它对于进行这种转移来讲并不足够强有力。

  表示法律系统负荷过重的无可争辩的征候已经作出提示,应当寻找法律的替代物,或者至少是新的非法律化(包括非形式化、非职业化,等等)方法。(30)这或许是建议在实践上进行创新,但是把它作为一项基本原则来看待是错误的。一个在功能上已实现了分化的社会,不可能为其各个功能子系统提供替代物。所有功能上的对应物都正是作为功能子系统的那个部分,因为它们都是因其功能而组建起来的。在系统之外创立功能上的对应物是不可能的,因为成为一项对应物就已经使它们包括在系统之内了。而且,除非从功能上的对应物这个方面来讲,否则不存在任何一种表达“替代物”的方法。另外,一种替代物将仅仅是可能或者不可能对系统产生影响的某种其他东西。政治系统不可能代替经济系统,教育系统不可能替代法律系统,法律系统也不可能替代政治系统,因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。功能是进行对比和替代的着眼点,因此,一个以功能为基础实现其分化的社会,建构起了各种靠自我进行替换的(self-substituting)而不是靠他者进行替换的(other—substituting)子系统。因此,每一项关于一项替代物的建议都必须详细说明所考虑到的功能。如果它是法律的某种功能,那么,它就不可能激发起一种对法律的替代物。如果建议涉及到一些次要的功能——比如说,程序的迟缓、个人感觉的迟顿、过分集中化——那么,在法律系统范围内也许存在一些有效的救济措施。也许在法律系统范围之外还存在一些救济手段,但是,利用这些手段意味着既使用了其他子系统的方法(例如,投资建立更多的法院,以加速审判程序的进行;运用政治权力抑制冲突的产生,否则这些冲突就会被提交到法庭上),又缩减法律的适用范围,或者这两个方面的情形都存在。

  一般来说,对法律系统负荷过重以及类似问题的广泛讨论,在问题、功能和系统的指涉方面都缺乏清晰的阐述。目前德国人对过分法律化(Verrechtlichung)的争论或多或少有些政治上的弦外之音。这些争论构成了对福利国家的一致批判(31)。主要的建议就是寻找各种能自我治愈创伤的社会力量,以保证各个小规模的共同体的生活世界、所讨论的群体的自组织以及对日常活动的合理的精心安排。(32)然而,这种公社式的方法与法律及其功能毫无关系。它向人们提出的劝告是:善待你的邻居、伙伴和同事,并避免发生冲突。但是,法律仅仅是因为冲突的存在才变得相关。问题的要害在于:谁能够负担得起大力推行他的观点,并且在不依赖于在当地的名声、荣誉以及从事交易活动的才能和商誉的情况下,能够在什么程度上做到这一点。事实上,所有权制度因其明了而简便的预先裁断冲突的方式,而成为在法律史上已经创造出采的仅有的一种具有最低限度的规则和最大限度的效果的重大的非法律化手段。对照这一背景进行判断,目前法律系统中的负荷过重问题是所有权已在很大程度上退化的结果。

  关于法律系统的一种不同的理论——它不仅将法律称之为一种系统,而且事实上还运用系统论作为理论发展的一种框架——将导致产生不同的结果。关于法律功能的一项精确的定义是必不可少的,(33)否则,将不可能限制住对法律在功能上的对应物或者替代物的考虑。而且,系统论需要并且提供了一种对结构张力及其来源的概念化认识。结构张力的存在是一件相当正常的事情,它产生自如下事实,即没有任何一种结构能够承担起在系统与环境的关系中出现的所有问题。负荷过重仅仅意味着法律系统因受到太多的无法解决的问题和负担过重的活动的刺激,而发生结构性变化的可能性(34)。
发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339