值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购，也应该包括内资对外资的收购，其外延显然要大一些。

　　（二）外资并购的现状

　　从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式，其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元，在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，几乎翻了一番。虽然在2000年以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，跨国直接投资持续下滑，但在中国情况却乐观很多，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续增长。2003年，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国，成为世界第一大外资输入国，在此之前，中国成为了世界贸易组织的成员国，为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕

　　由于中国企业的规模有限，对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式，而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权，将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后，中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少，而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展，中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策，这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强，外资并购的形式也必然会向多样化发展。

　　（三）外资并购带来的垄断问题

　　外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显，如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司，现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位，最近，美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟，目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺，这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之，外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展，与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕

　　二、对外资并购中的垄断行为的法律规制

　　（一）国家对外资并购反垄断法律规制的依据

　　国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家主权原则。但不同于主权原则在国家境内的绝对至上，要对外资进行反垄断规制，不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域，一国主体在其领土上的行为结果对他国产生了不良影响，那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面，国家是否拥有类似的权利？在美国历史上曾有过一个著名的判例，在美国诉美国铝公司案中，法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿，确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”，又称“影响原则”，该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。