有人提出外资并购过程中国有资产流失问题，以此作为并购威胁国家经济安全的例证之一，对此我认为不尽然。首先，国有资产流失有两种可能：一种是国有资产产权交易过程中，资产评估不规范、不准确，低估、漏估国有资产导致对国有资产的压价并购，造成国有资产流失；还有一种可能是由于企业领导渎职、内部人控制和恶意经营等行为，使国有资产未能获得正常收益。[⑤]事实上，我国目前国有资产流失状况后者比前者更为严重。外资并购国有企业中，前者可能发生，后者却不会加剧，而并购带来的产权结构变化很大程度上会减少国有资产的后一种流失。其次，外资并购国有企业的反垄断问题如此突出，不是因为国有企业的资产性质：即最大的问题不在于资产流失，而在于外资并购国有企业的特征逐渐表现为著名跨国公司或者大财团以谋求绝对控股为目的，对国有企业中经济效益和发展前景好的大中型生产型企业实施地区性行业性集团性收购。[⑥]而此类企业在市场上往往有着举足轻重的地位，外资的介入和控股会直接导致外资垄断；或者即使在并购当时不是绝对控股，也会在今后的经营过程中通过增资扩股等方式最终达到绝对控股。所以在外资并购国有企业的问题上还需要观念的转变，在反垄断法的价值取向上也同样需要着眼于长远的国家利益和国际环境。

　　反垄断法的价值取向直接影响其对待外资并购的立法模式以及具体的规制方法等问题，即是否采用统一适用于内外资的反垄断法，对内外资是否采用相同的垄断认定标准、是否由相同的执行机构进行监管、是否适用相同的程序等等。纵观发达国家，大抵对内外资适用统一的反垄断法制度。我国在反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将反垄断法定位于维护有效竞争、实现资源有效利用以及推动社会经济和技术整体进步。在近期可以基于维护国家经济安全的需要，通过适当的差别待遇对国内企业给予一定扶持，培养国际竞争力；而从长远来看，则应该以国民待遇为立足点，以建立自由公平的竞争秩序和维护社会整体经济效益为目标。

　　三、反垄断法规制的实体及程序规则

　　（一）实体规则

　　实体规则方面应该包括垄断的认定、禁止外资垄断性并购的实质标准以及豁免等等内容。

　　各国在认定垄断的非法性上，主要有两种标准：本身违法原则和合理原则。前者指只要有法律明文规定的情况，即使没有造成损害后果，也构成违法；后者则主要看垄断是否构成对竞争秩序的危害，而危害主要从对竞争的限制和威胁、对消费者利益的损害以及对公共利益的威胁三个方面来考察。

　　在裁定并购是否因垄断而应该被禁止时，主要考虑到以下几个方面：（1）界定相关市场；（2）界定市场的集中度、市场份额以及进入市场障碍，评价是否可能产生反竞争的效果；（3）界定市场上的其它因素是否可以阻止或抵消合并的反竞争效果。

　　我国外资产业政策将外资准入领域分成鼓励、允许、限制和禁止四种类型，并规定部分产业或者项目必须由中方控股或不允许外商独资。我国的反垄断立法应当对国家鼓励的产业作较为宽松的规定；对于国家限制的产业，则可以降低市场集中度和外商持股比例。

　　根据并购的方式，外资并购可以划分为资产并购和股权并购。根据并购企业与目标企业的行业关系的不同，外资并购又可以具体划分为横向并购、纵向并购以及混合并购。不同的方式下，外资垄断的具体表现形式也会不同，产生市场集中的可能性也不相同，相应的对市场和国家的相关产业的影响也不尽相同，反垄断法应该加以具体的考察和规定。

　　（二）程序规则

　　实践表明，各国在外资并购的申报、审查阶段就力图加以规制，避免垄断带来的不利后果。1990年2月，美国总统布什就曾根据商务部外国投资委员会的调查结果，以对美国国家安全构成威胁为由，命令中国航空技术进出口公司在3个月内放弃对美国飞机零部件生产企业罗可（Mamco）公司的所有权。[⑦]　相对于实体规则而言，程序规则在《暂行规定》中得到了较大程度的体现。