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反垄断法中的合并控制法律问题研究(5)
www.110.com 2010-07-26 10:51

  6.强化法律制裁。对于违法实施的反竞争的合并,无非是采取惩罚性救济方式和补救式方式。惩罚性救济方式主要是罚款,补救式救济方式清除合并对市场的反竞争的威胁。实现该补救目标的手段一般分为三种类型:(1)防止合并,如果交易已经完成,全面解散或者分解合并后的企业;(2)足以消除反竞争后果的情况下部分地分解资产或者营业,允许交易继续进行;(3)管制和修改合并后企业的行为,以防止所担心的反竞争结果。 前两种方式属于结构救济方法,第一种较为极端,第二种比较缓和,最后一种属于行为救济方法。

  从具体的制度体系来看,结构方法和行为方法两种反垄断方法是本身违法原则与合理原则的具体使用,结构主义与本身违法原则有着微妙的联系,而行为主义主要由合理原则衍生而来。结构方法有哪些好处?经济学家认为,“结构修正与行为修正之间并不总是界限分明的,而结构修正相对于行为修正来说确有两个普遍的特点。其一,结构修正造成了哺育竞争的市场先决条件,它还解放了政府部门对厂商行为的持续监视以保证其遵从法规。其二,一旦结构修正被强制执行,企业管理层就能获得自由,用自己以为是最好的方案为企业利润服务。” 但是结构方法也有弊端,比如可能损害规模经济和规模效益,或者使经济组织的发展受限制,同时一大批缩小某些企业规模的解散法令会对经济生活和经济发展带来破坏性的冲击。

  而行为方法,又称行为修正(conduct remedy),使针对竞争者的行为而不是根据企业规模的大小建立一些竞争规则。只要企业的市场行为对其他企业市场行为的自由产生有害的影响,无论这种影响使实际的还是潜在的,政府就会出面干预这种行为。但是这种方法在执法过程中困难重重,因为政府部门必须持续监视企业,以确定他们没有反竞争的活动。但由于具体厂商行为的隐秘性,复杂性,这就使其成为了相当困难而且耗费成本的艰巨任务。因此,“在合并控制中,结构方法是优先使用的,从长期来看也是非常重要和有效的,并可以避免竞争执法机关进行经常性的日常管制和监督。当然,结构方法最好在合并之前进行,如果合并业已完成,解散合并会损失巨大,旷日费时,并且有时不可逆转。”

  综上所述,在认定限制竞争的合并后,我国立法可规定如下救济措施:(1)对限制竞争的合并不予批准。(2)对正在进行的限制竞争的合并进行禁止。对已完成的限制竞争的合并发出排除措施的禁令,这些措施主要有:命令其处分股份;命令其出让营业的一部分;命令其限期分设企业。(3)如果合并的企业拒不执行上述禁令,反垄断执法机关可以采取以下处罚措施:以罚款督促其实施禁令;禁止控股公司行使其在子公司的控制权(见德国《反限制竞争法》第24条);解散已合并的企业;停止营业或勒令企业歇业(见我国台湾地区“公平交易法”第13条。)。排除措施重点在于对竞争秩序的恢复,而处罚措施重点在于对违法行为的惩罚,通常处罚措施后于排除措施适用。

  7.设立合并控制主管机构。我国不仅亟待对合并控制专项立法,而且也需要建立一个独立的,有效的和有权威的反垄断执法机构来处理相应的合并控制问题。确立反垄断执法机构及其职责使一个关系到反垄断法如何有效实施的问题,是反垄断制度建设中重要的一环。现在我国反垄断的执法任务由国家工商局内的公平交易局来承担,尽管国务院机构改革“三定方案”赋予工商行政管理部门反垄断职责,但执法效果还不够理想,原因之一就是权威性不够,难以向同级的其他部门执法,也难以向其他利益集团挑战,同时竞争是非常复杂的经济现象,调整竞争的法律必然也是高度专业化的法律,它包含许多经济学方面的知识,执行时需要结合具体的经济情况和竞争状况进行恰当的利益衡量,这点是普通的执法机关难以做到的。我们应该借鉴大多数发达国家的经验,设立一个独立的反垄断执法机构,其人事,财政直接隶属于国务院,并且应该拥有相应的调查检查权、审核批准权、行政处罚权、行政强制权和行政裁决权。

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