民营化（privatization）是一个在世界范围内广泛存在的现象。我们很难为它找到一个统一的定义，甚至界定民营化的外延都是困难的。从世界范围看，成熟市场经济国家和新兴市场经济国家的民营化是非常不同的。既便同是新兴市场经济国家（例如俄罗斯、捷克、波兰等），各国的民营化模式也有很多区别，甚至基本策略都截然不同。在中国大陆，民营化并不是一个正式概念。广义而言，1978年以来的很多国企改革政策似乎都可列入民营化范畴。例如承包经营、租赁经营、股份制（包括股份合作）和国企出售等，都是不同程度地将原由国家独享的企业所有权（控制权和剩余索取权）予以重新分配，或者全部转让给私营部门。

    本文的议题限定于国企所有权的转让。在各种国企改革方案中，将企业所有权转让给私营部门可能是最彻底的一种变革（尽管未必是所有国企的最优改革路径）。正因如此，所有权转让对国企原有利益格局的冲击更为剧烈，引起的利益冲突和法律争议更为尖锐，对法制和政府的挑战也更为严峻。

    当前，国企所有权转让中存在的反常现象是，许多遵守正式转让规则的交易遭到挫败，或者合法受让的企业所有权无法正常运转，而违规交易却屡屡成交。

    本文首先对规范国企所有权转让的法律规则进行疏理，展示正式规则的沿革和特点，以便为全文的讨论提供一个基本框架，在此基础上归纳指出现有规则无法解释的两种反常现象，继而从国企所有权的独特属性入手，解析上述令人困惑的现实问题，最后提出本文的结论意见和几点建议。

    一、国企所有权转让的法律规则规范国企所有权转让的法律规则是在国家政策不断演进的背景下，逐渐形成的一个规出多门、变动不居的庞杂体系。这里所说的“规则”是泛指对国企所有权转让具有约束效力的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章。对这些规则条分缕析，疏理其演进过程，我们会发现很多规则是由来已久的，很多规则与它们无法解决的那些问题一直共存至今。

    2003年3月，根据第十届全国人大第一次会议通过的“国务院机构改革方案”，国务院批准成立了国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）。2003年12月，国资委和财政部联合公布“企业国有产权转让管理暂行办法”，该“办法”对国企所有权转让的既有规则予以整理和修订，是目前最新的权威规范。本节以该“办法”规定的要点逐项解析，展现各项规则的演变脉络。

    转让规则大致可以分为两类：政府审批规则和交易管制规则。前者主要是界定审批权限的分级和分配，规定审批内容和准则。后者是政府对交易过程、条件和方式等予以监管的强制性规范。

    （一）政府审批大陆国有企业实行“统一所有，分级管理”原则：国务院代表国家统一行使国有企业所有权，在其领导下实行分级行政管理。[1] 转让国企所有权属于处分所有权的行为，但决定某国企是否转让的审批权却不由国务院“统一”行使，而是由中央和地方政府“分级”行使，即隶属中央政府的企业由中央政府审批，隶属于地方政府的企业由地方政府审批。

    审批权在中央和地方政府间收放分配。1989年2月，国家体改委牵头制定的部门规章规定，国有企业被兼并或者被出售，须由“各级国有资产管理部门”审批。[2] 1994年4月，国务院办公厅的一份通知规定：只有省级人民政府可以组织“成批”的国企所有权交易活动，但必须报国务院审批；地方国企的所有权转让，要由地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意；中央国企的所有权转让，由国务院有关部门报国务院审批；所有特大型、大型国有企业（包括地方管理的）的所有权转让，一律报国务院审批。[3] 1997年以后，地方政府大量出售国有小型企业，引起中央政府注意。为了制止将国企“一卖了之”，防止国有资产流失、悬空债务、侵害职工权益等“错误倾向”，1999年2月，国家经贸委颁布规章，强调审批权应限于地级市和省级人民政府，省级人民政府有权监督地级市的国企转让。[4] 2002年11月，中共“十六大”提出要建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责和享有所有者权益的体制。[5] 2003年12月，国资委、财政部联合发布“企业国有产权转让管理暂行办法”，打破了只有地级市和省级以上人民政府拥有审批权的格局，将审批权限更多地下放给地方政府。“办法”规定，不影响国家控股地位的国有产权转让由各级国资监督管理机构批准，[6] 致使国家不再拥有控股地位的国有产权转让，由本级人民政府批准。[7]政府审批主要有三方面内容。